SIC - Concepto-21119807

Bogotá D.C. 10

Asunto: Radicación: 21-119807

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de comunicación de fecha 20 de marzo de 2021, con radicado No. 21-119807, en la que señala lo siguiente: “Tengo una duda en cuanto a la aplicabilidad de los artículos de la resolución 5050 de 2016.

Entiendo que algunos artículos fueron reemplzados (sic) por la resolución 5111 de 2017, pero no sé si la totalidado, (sic) por ello me surge la siguiente pregunta: ¿Las empresas que prestan servicios fijos como intenet (sic) están obligadas a cumplir el ARTÍCULO 2.1.3.7. de la RESOLUCIÓN 5050 DE 2016 donde establece entre otras disposiciones \"...en la oferta SIEMPRE se le deberá ofrecer al usuario el mismo plan que está solicitando SIN cláusula de

permanencia, explicándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor a pagar mensualmente por el servicio de comunicaciones prestado.\"? Mi duda NO está relacionada con la aplicabilidad de una cláusula de permanencia, es solo sobre el apartado que menciona la obligación por parte de las empresas de servicios fijos en brindar los servicios con la opción SIN cláusula de permanencia, donde el usuario cubre con la instalación y otros costos asociados.” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo, se le suministraran las herramientas que le proporcionen una ayuda en la solución de su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

MATERIA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

4. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRC 5050 DE 2016

El ámbito de aplicación de la Resolución CRC 5050 de 2016 se encuentra contenido en la Sección 1, Capítulo 1, Título II, Artículo 2.1.1.1., así: “ARTÍCULO 2.1.1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 5111 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Este régimen aplica a todas las relaciones surgidas entre los usuarios y los operadores (entendidos estos en el presente Régimen como: los proveedores de redes y servicios de telefonía móvil y fija,

acceso a internet fijo y móvil, y operadores de televisión cerrada), en el ofrecimiento de servicios de comunicaciones, en la celebración del contrato, durante su ejecución y en la terminación del mismo. El presente régimen no es aplicable a los casos en que se prestan servicios de comunicaciones en los cuales las características del servicio, de la red y la totalidad de las condiciones, técnicas, económicas y jurídicas han sido negociadas y pactadas por mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, por lo tanto, son el resultado del acuerdo particular y directo entre ellas, siempre que tal inaplicación sea estipulada expresamente en el respectivo contrato. No se podrá pactar la inaplicación del presente régimen respecto de usuarios micro o pequeñas empresas, cuando se cumplan los siguientes tres requisitos: (i) cuando el objeto del contrato sea la prestación de servicios de voz fija o móvil, o el de acceso a internet fijo o móvil; (ii) cuando el contrato no incluya la provisión de soluciones técnicas desarrolladas a la medida del cliente para la prestación de los servicios de comunicaciones; (iii) cuando el contrato sea suscrito por una micro o pequeña empresa, en los términos definidos en la Ley 590 de 2000 o en las normas que la modifiquen o sustituyan. Para la relación entre usuario de televisión comunitaria y comunidad organizada aplicarán solamente las disposiciones contenidas en la Sección 26 del presente capítulo. Para la relación entre usuario y proveedor de contenidos y aplicaciones aplicarán solamente las disposiciones contenidas en la sección 19 del presente capítulo. PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Resolución 5930 de 2020. El

nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúan del presente Régimen, los servicios de radiodifusión sonora de que trata la Ley 1341 de 2009, los servicios postales previstos por la Ley 1369 de 2009 y en materia de televisión por suscripción, los aspectos relacionados con la regulación de franjas y contenido de la programación, publicidad y comercialización.”

5. DE LA RESOLUCIÓN 5111 DE 2017 POR LA CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES El artículo 12 de la Resolución CRC 5111 de 2017 dispone lo siguiente, respecto a la entrada en vigencia del nuevo Régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones: “Salvo en los casos particulares dispuestos en la presente Resolución, las disposiciones previstas en esta deberán cumplirse a más tardar el 1 de septiembre de 2017”.

En consecuencia, los proveedores de redes y servicios de comunicaciones tienen la obligación de dar cumplimiento a la totalidad de las obligaciones contenidas en la Resolución CRC 5111 de 2017 a partir del 1º de septiembre de 2017. Ahora bien, al respecto debe precisarse que el artículo 2.1.3.7. de la Resolución CRC 5050 de 2016 fue derogado mediante la Resolución 5111 de 2017 “Por la cual se establece el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, se modifica el Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”.

6. CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MINIMA

La Resolución CRC 5050 de 2016, en su artículo 2.1.4.1., Sección 4, Capítulo 1, Título II, establece en relación con las cláusulas de permanencia mínima para servicios fijos, lo siguiente: “CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA PARA SERVICIOS FIJOS. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 5586 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La cláusula de permanencia mínima solo puede ser incluida cuando el usuario la haya aceptado y el operador le otorgue un descuento respecto del valor del cargo por conexión, o le difiera el pago del mismo. Este valor únicamente incluye los costos asociados a la conexión e instalación del servicio. Si se prestan varios servicios sobre una misma red de acceso, este cargo corresponde al valor de la conexión e instalación de 1 servicio, más los costos incrementales en que pueda incurrir el operador por conectar los otros servicios a la red de acceso común. Esta cláusula solo se puede pactar una vez, al inicio del contrato y el período de permanencia mínima no puede ser superior a 12 meses. El operador deberá ofrecer siempre al usuario la posibilidad de contratar sin permanencia mínima, informándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor mensual por el servicio. En el momento de la instalación del servicio el operador deberá informar al usuario sobre los elementos que suministra para dicha instalación. Cuando se pacte una cláusula de permanencia mínima, el usuario encontrará la siguiente información en el contrato y en su factura mensual: (i) el valor total del cargo por conexión; (ii) la suma que le fue descontada o diferida del valor total del cargo por

conexión; (iii) fechas exactas (día/mes/año) de inicio y finalización de la permanencia mínima. Adicionalmente, en la factura encontrará el valor a pagar si el usuario decide terminar el contrato anticipadamente, de acuerdo con la fecha de finalización del respectivo periodo de facturación. En el contrato encontrará dicho valor para todos los periodos de facturación. La información de que trata el inciso anterior, podrá ser consultada por el usuario en cualquier momento a través de los medios de atención del operador. Si el usuario decide terminar su contrato antes de la finalización del periodo de permanencia mínima, solo deberá pagar el valor que a la fecha debe de la suma que le fue descontada o diferida del valor del cargo por conexión, la cual el operador deberá descontar mensualmente de forma lineal y dividida en los meses de permanencia. El operador no podrá cobrar suma alguna por los servicios no prestados por el retiro anticipado.” (Resaltado fuera de texto) En relación con la cláusula de permanencia mínima para servicios fijos, es preciso indicar, que ésta solo podrá ser incluida, cuando el usuario la haya aceptado y el operador le otorgue un descuento respecto del valor del cargo por conexión, o le difiera el pago del mismo, valor que únicamente incluye los costos asociados a la conexión e instalación del servicio. A su vez es preciso señalar, que la cláusula de permanencia solo podrá ser pactada por una vez al inicio del contrato, y el periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a 12 meses. Así mismo, el operador deberá ofrecer siempre al usuario la posibilidad de contratar sin permanencia mínima, informándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor mensual por el servicio.

En caso de que el usuario decida terminar su contrato antes de la finalización del periodo de permanencia mínima, solo deberá pagar el valor que a la fecha debe de la suma que le fue descontada o diferida del valor del cargo por conexión, para lo cual el operador no podrá cobrar suma alguna por los servicios no prestados por el retiro anticipado.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Nuestro ordenamiento jurídico prevé un régimen específico y expedito de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicación, el cual se encuentra regulado en la Ley 1341 de 2009, en la Resolución 5111 de 2017 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pero especialmente en la Resolución 5050 de 2016 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones la cual compila las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la mencionada Comisión y dicho ordenamiento jurídico.

Respecto a la cláusula de permanencia mínima para servicios fijos, es preciso señalar, que ésta solo podrá ser incluida, cuando el usuario la haya aceptado y el operador le otorgue un descuento respecto del valor del cargo por conexión, o le difiera el pago del mismo, valor que únicamente incluye los costos asociados a la conexión e instalación del servicio. La cláusula de permanencia solo podrá ser pactada por una vez al inicio del contrato, y el periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a 12 meses.

El operador deberá ofrecer siempre al usuario la posibilidad de contratar sin permanencia mínima, informándole el valor del cargo por conexión que tendría que pagar al inicio del contrato y el valor mensual por el servicio. En caso de que el usuario decida terminar su contrato antes de la finalización del periodo de permanencia mínima, solo deberá pagar el valor que a la fecha debe de la suma que le fue descontada o diferida del valor del cargo por conexión, para lo cual el operador no podrá cobrar suma alguna por los servicios no prestados por el retiro anticipado. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web https://www.sic.gov.co/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Elaboró: xxxxxx

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha