SIC - Concepto-21141216

[Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 21-141216

Trámite: Actuación: Folios: Cordial saludo, De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la comunicación radicada en esta entidad en la cual manifestó: “Mediante el presente solicito su colaboración y acompañamiento para el retracto y cancelación de contrato convenido con la empresa RESOR TRAVEL, por incumplimiento, solicito acompañamiento y colaboración por los derechos del consumidor. Gracias adjunto documentación la cual también fue enviada a servicio al cliente de la empresa en mención”.

Procedemos a informarle:

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a proceder con lo anterior, es de gran importancia precisar que la Oficina Asesora Jurídica de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no cuenta con la facultad de dirimir situaciones de carácter particular. Una lectura en tal sentido implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto

administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”1. Precisado lo anterior, a continuación, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitirán absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor. • Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Teniendo en cuenta las facultades antes expuestas procederemos a dar respuesta a su petición. Para ello se abordarán las distintas circunstancias en que procede la devolución del dinero en materia de protección al consumidor. También, se expondrán las diferentes alternativas y mecanismos con los que cuentan los

consumidores para proceder con esta prerrogativa.

4. DERECHO DE RETRACTO En las ventas que se realizan a distancia2, como las de comercio electrónico, los consumidores tienen la posibilidad de retractarse o arrepentirse de su compra. Esta prerrogativa aplica sobre bienes que no sean consumibles o servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días3. Este derecho solo puede ejercerse dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes contados desde la entrega del bien o de la celebración del contrato, cuando se trate de servicios. Es decir, que una vez transcurrido este término se pierde la posibilidad contemplada en la norma. 1 C. Const. Sent. C-542, may. 24/2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico (L. 1480/2011, art. 5, num. 16). 3 L. 1480/2011, art. 47.

Igualmente, la norma contempla una serie de excepciones para el ejercicio de esta prerrogativa, es decir una serie de casos en las que no opera la posibilidad de retractarse. Dentro de estas vale la pena resaltar, por las particularidades del caso, la que se refiere a “los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor (…)” 4 El retracto tiene como consecuencia la devolución del dinero. Al respecto, la norma dispone que deberá ser reintegrado al consumidor el dinero que haya pagado.

Textualmente señala: “El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas

pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho”. Una vez ejercido el retracto por el consumidor, dentro del término de ley y tratándose de las circunstancias en que este es permitido, el proveedor deberá devolverle el dinero pagado en su totalidad. Sin embargo, puede que el consumidor haya hecho esto, pero el proveedor no haya dado respuesta o la misma sea insatisfactoria para el consumidor. En este evento se cuenta con la acción jurisdiccional, mediante la cual puede el consumidor hacer valer sus derechos y, si hay mérito para ello, recibir el reintegro de las sumas pagadas.

5. ACCIONES PROCEDENTES En los casos en que el consumidor tenga derecho a la devolución del dinero y considere que el proveedor le ha desconocido dicha posibilidad puede acudir a la vía jurisdiccional. Para esto debe proceder, en primer lugar, con la reclamación directa, que sería la solicitud inicial del consumidor en donde solicita la devolución de su dinero en razón al derecho que le asista según sea el caso. En caso de no ser atendida o de serlo desfavorablemente le permite al consumidor presentar una demanda por protección al consumidor. Ello sin perjuicio de la presentación de una denuncia administrativa para que esta Entidad investigue y eventualmente sancione al proveedor por incumplimiento de las normas de protección al consumidor. 5.1. Reclamación directa Cuando el consumidor considere que sus derechos han sido vulnerados debe proceder en primer lugar a presentar un reclamo de forma directa al productor o

proveedor, en el que le solicite, de conformidad con sus derechos, lo que pretenda según sea el caso. Esta puede presentarse por escrito, por teléfono o verbalmente, pero se deberá dejar constancia de ello. Asimismo, en los eventos de comercio electrónico se deberá dar uso a los mecanismos dispuestos en la plataforma en 4 Ibidem, num. 1. donde se realizó la compra o la que disponga el productor o proveedor para tal fin. Ahora bien, la presentación de la reclamación está sujeta a las siguientes reglas: “a) Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad. b) La reclamación se entenderá presentada por escrito cuando se utilicen medios electrónicos. Quien disponga de la vía telefónica para recibir reclamaciones, deberá garantizar que queden grabadas. En caso de que la reclamación sea verbal, el productor o proveedor deberá expedir constancia escrita del recibo de la misma, con la fecha de presentación y el objeto de reclamo. El consumidor también podrá remitir la reclamación mediante correo con constancia de envío a la dirección del establecimiento de comercio donde

adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio. c) El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la reclamación, el consumidor así lo declarará bajo juramento, con copia del envío por correo, d) Las partes podrán practicar pruebas periciales anticipadas ante los peritos debidamente inscritos en el listado que para estos efectos organizará y reglamentará la Superintendencia de Industria y Comercio, los que deberán ser de las más altas calidades morales y profesionales. El dictamen, junto con la constancia de pago de los gastos y honorarios, se aportarán en la demanda o en la contestación. En estos casos, la Superintendencia de Industria y Comercio debe valorar el dictamen de acuerdo a las normas de la sana crítica, en conjunto con las demás pruebas que obren en el proceso y solo en caso de que carezca de firmeza y precisión podrá decretar uno nuevo. e) <Literal derogado por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012> f) Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación realizada a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el consumidor podrá acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del término señalado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamación dará lugar

a la imposición de las sanciones previstas en la presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra. g) Se dará por cumplido el requisito de procedibilidad de reclamación directa en todos los casos en que se presente un acta de audiencia de conciliación emitida por cualquier centro de conciliación legalmente establecido5. 5.2. Acción jurisdiccional Ahora bien, de no recibir una respuesta o que esta no sea satisfactoria, el consumidor puede interponer una acción jurisdiccional que se materializa mediante una demanda de protección al consumidor. La puede presentar en esta Superintendencia ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, quien conoce a prevención6 este tipo de procesos de carácter judicial, o también ante los jueces civiles. Dicha acción tiene la finalidad de resolver mediante un proceso judicial, dirigido por un juez, un conflicto particular del interesado, Al cual se le pondrá fin por medio de una sentencia en la que examinaran de forma particular las pretensiones de la demanda y la defensa del demandado, de ser el caso. La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, para dirimir estos conflictos está dada en virtud de las facultades jurisdiccionales en materia de protección al consumidor otorgadas por el Código General del Proceso, el cual dispone lo siguiente: “Las autoridades administrativas a las que se refiere este artículo, ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a). Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b). Violación a las normas relativas a la competencia desleal

5L. 1480/2011, art. 58, num. 5. 6 El término “a prevención” quiere decir que el juez conoce del asunto, siendo otros jueces también competentes, por haber conocido antes. Para los casos de acción de protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para dirimir estos conflictos a prevención de los jueces civiles municipales y del circuito. La elección de ante quien presentar la demanda corresponderá al demandante. (…)7”. En consecuencia, cuando un consumidor considera que ha sufrido un daño de carácter particular como consecuencia de una infracción a las normas sobre protección al consumidor, podrá adelantar la acción mencionada el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…)

3. Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente: > La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del

consumidor”8. A efectos de la competencia atribuida a esta entidad para conocer de las acciones de protección al consumidor, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia, es la encargada de conocer de las demandas, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía, relacionados con los temas mencionados en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. Ahora bien, para promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, el accionante debe tener en cuenta los siguientes aspectos: • Antes de presentar la demanda, debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor 7 Art. 24. 8 puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia. • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en armonía con el artículo 82 del Código General del Proceso. • El proceso, que es de tipo declarativo, se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. • La competencia para conocer de la acción de protección al consumidor es a prevención, por lo cual el consumidor podrá elegir si presenta la demanda

ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso. • En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 salarios mínimos, el demandante no requiere actuar mediante abogado. Por el contrario, si las pretensiones superan ese valor, el consumidor deberá contratar los servicios de un abogado (artículo 25 del Código General del Proceso). • La demanda se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la misma, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (Numeral 3 artículo 58 Ley 1480 de 2011) Por otra parte, es importante tener en cuenta que la presentación de la demanda no garantiza que el proceso resulte a favor del consumidor de un servicio, pues para esto el juez debe verificar entre otros aspectos, la relación de consumo y la existencia de un daño conforme al artículo 10 del Estatuto del Consumidor. 5.3. Actuación administrativa Sin perjuicio de la acción judicial, el consumidor puede presentar una denuncia, la cual consiste en poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio una situación que pueda estar afectando los derechos de los consumidores, para que esta entidad en uso de sus facultades administrativas, otorgadas por el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, a través de la Delegatura de

Protección del Consumidor investigue y eventualmente sancione las posibles conductas contrarias a la ley de protección al consumidor en las que pueda estar incurriendo la persona denunciada. De esta manera, el interesado podrá presentar su denuncia mediante la página de internet a través del enlace https://www.sic.gov.co/denuncias-y-demandas-enmateria-de-proteccion-al-consumidor o mediante correo electrónico a la dirección contactenos@sic.gov.co o mediante la aplicación móvil “SIC PQRSF Móvil”. En el escrito de la denuncia deberá tener en cuenta incorporar la siguiente información: • Nombre completo e identificación del denunciante y de la persona contra la cual se dirige la denuncia. • Dirección y teléfono, con indicación de la ciudad, tanto del denunciante como del denunciado. • Relato completo y legible de los hechos denunciados. • Copia de los documentos que respaldan la denuncia. • Lo que solicita expresado claramente. • Si pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas. Ahora bien, es importante aclarar que con la denuncia se persigue la protección del interés general y el derecho de todos los consumidores. Por esta razón, la persona que denuncia no obtendrá ningún reconocimiento patrimonial por los perjuicios que le hayan sido ocasionados, ni tampoco obtendrá una solución concreta y particular de su caso. Para ello deberá presentar interponer una acción jurisdiccional mediante una demanda conforme a los requisitos legales vigentes.

6. REEMBOLSO EN EL SECTOR TURISMO DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA – COVID 19

El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 557 del 15 de abril de 2020

mediante el cual se adoptan medidas transitorias en materia de turismo y registros sanitarios. Esto en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en virtud de la Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica9. Dentro de las medidas adoptadas por dicha norma se encuentran las relativas al reembolso. Sobre el particular, el artículo 4º dispone: “Derecho de retracto, desistimiento y otras circunstancias de reembolso. En los eventos en que los prestadores de servicios turísticos con inscripción activa y vigente en el Registro Nacional de Turismo reciban solicitudes de retracto, desistimiento y otras circunstancias relacionadas con la solicitud de reembolso, podrán realizar, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, y hasta por un año más, reembolsos a los usuarios en servicios que ellos mismos presten”. De la norma transcrita se advierte que los prestadores de servicios turísticos que deban hacer reembolsos pueden optar por hacerlos en servicios que ellos mismos 9 Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. presten o en dinero. Dicha facultad puede ejercerse por el tiempo que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social10 y hasta por un año más. De esta manera, la empresa prestadora del servicio puede compensar el reembolso del dinero con servicios turísticos. Tampoco es obligatorio que la empresa ejerza dicha opción, pues la norma le da un carácter optativo. Por ello, la empresa también puede decidir devolver el dinero, caso en el cual debe ajustarse a la normatividad

vigente11. Sin embargo, la decisión sobre qué tipo de reembolso se hará corresponde al prestador del servicio.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PLANTEADA El derecho de retracto es una prerrogativa con la que cuenta el consumidor en virtud de la ley. Su ejercicio implica que el proveedor debe regresar al consumidor el dinero que este pagó por el producto o servicio contratado. Dicha posibilidad cuenta con una serie de términos y requisitos para poder ser ejercida, los cuales fueron expuestos en forma general a lo largo del concepto. En caso de que el consumidor haya ejercido el retracto y el proveedor no haya respondido su solicitud o lo haya hecho de manera insatisfactoria puede presentar una demanda de protección al consumidor. Paralelamente puede presentar una denuncia administrativa para que esta Entidad investigue y eventualmente sancione las conductas que pudieran estar vulnerando las normas sobre protección al consumidor.

Sin embargo, para el reembolso de dinero en paquetes turísticos, el Gobierno Nacional dispuso que durante el tiempo que dure la emergencia y hasta por un año más, las empresas podrán hacerlo mediante servicios que ellas mismas presten. Esto debe tenerse en cuenta al momento de que el consumidor examine si se han vulnerado sus derechos o no, previo a demandar. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio

estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente enlace http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ 10 Mediante el Decreto 222 del 25 de febrero de 2015 se prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de mayo de 2021. 11 Especialmente las señaladas en la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 1074 de 2015. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: German Romero

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha