SIC - Concepto-21398227

Bogotá, D.C., 10 Respetado(a) señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 21-398227

Trámite: 113

Evento: Actuación: 440

Folios: 10

Respetada Señora: De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificada por la Ley 1755 de 2015, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a

continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA PETICION Atendiendo a su solicitud remitida a esta Entidad en la que señala lo siguiente: “Buenas noches Deseo saber si es legal que (…) solo realice cambios en el almacén que se realiza la compra Compre en en una sucursal y trate de realizar el cambio en otra sucursal A pesar de tener factura y productos en óptimas condiciones y con marquillas, no realizaron el cambio Gracias” Al respecto nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTION PREVIA En primer lugar, precisamos que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. En consecuencia, no le corresponde a esta Entidad pronunciarse sobre aspectos específicos, sin embargo, se le suministraran las herramientas que le proporcionen una ayuda en la solución de su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones:  Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.

 Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).  En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, y protección contractual (cláusulas abusivas).

4. GARANTÍA La Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidor-, regula, entre otros aspectos, todo lo relacionado con la calidad, idoneidad y seguridad de los productos y servicios, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

En este sentido, la garantía se define en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…)

5. Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no

tendrá contraprestación adicional al precio del producto (...)”. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 define la garantía legal de la siguiente manera: “Artículo 7°. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos”. (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo.  Dicha obligación se encuentra a cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por: "1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (...)

6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

(...)

14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de

que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro. (...)". (Resaltado fuera del texto) Por lo tanto, según lo expuesto, la garantía de los bienes y servicios está referida al cumplimiento de las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad en los términos que definidos por la ley, en consecuencia, las situaciones que impliquen el incumplimiento de las mencionadas características, propiciarán la responsabilidad del productor y/o proveedor. La calidad es la condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. Así las cosas, la calidad estará fijada por la conformidad de un bien o servicio con sus propiedades y condiciones propias, así como también por todo lo que el productor y/o proveedor haya informado respecto de las condiciones o características. 4.1 . Aspectos que incluye la garantía El artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidoral consagrar los aspectos que incluye la garantía, indica: “Artículo 11. Aspectos incluidos en la garantía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o

al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. (…)”. En este sentido, la efectividad de la garantía dada en la reparación del producto, debe ser totalmente gratuita, dicha gratuidad incluye, tanto la mano de obra, como los repuestos, piezas, componentes e insumos utilizados para dicha reparación, asumiendo a su vez, los gastos generados por el transporte o traslado del bien. 4.2 . Término de garantía. El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 indica que: ARTÍCULO 8°. Término de la garantía legal. El· término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el

consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contado~ a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. En uso de esta prerrogativa y por expreso mandato del numeral 16 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio fijar el término de la garantía legal, para determinados bienes y servicios cuando lo considere necesario. “ARTÍCULO 59. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad: (…)

16. Fijar el término de la garantía legal de que trata el artículo 8o de la presente ley para determinados bienes o servicios, cuando lo considere necesario.” Cuando el término de garantía no fuere señalado por el productor y/o proveedor o la autoridad competente no lo indique, el término será de un año para productos nuevos.

5. DEVOLUCIONES NO RELACIONADAS CON LA GARANTÍA.

El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que

establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional en sentencia C-624 de 1998. M.PAlejandro Martínez Caballero, ha definido esta libertad como: “La facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.” Del mismo modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la “capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija”, mientras que la libre competencia se traduce en “la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela”. Adicionalmente, ha precisado que “en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente.” Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.

Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. En este sentido, en aras de la libre y leal competencia, el productor y/o proveedor, establecen sus propias políticas de devoluciones o cambios. En este sentido, todos los actores en el mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades para contratar, siempre y cuando no se vulneren las normas legales de protección al consumidor, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. Así las cosas, en aras de la libertad de empresa, los proveedores y/o productores pueden establecer sus propias políticas de cambios y devoluciones. En este sentido, las políticas que no estén relacionadas con una garantía, es decir con falta de idoneidad, calidad o seguridad del producto, serán del resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. En otras palabras, si estamos frente a una situación que no dé lugar a la efectividad de la garantía en razón a que la solicitud de cambio no tenga que ver con las características propias de la garantía, esto es la calidad, idoneidad o seguridad de un bien o servicio, no es obligatorio para el proveedor aceptar el cambio de la

mercancía y así mismo, el comercializador podrá fijar sus propias políticas de cambios, con los términos, restricciones y limitaciones que considere, las cuales deberán ser informadas al consumidor de forma suficiente, clara, precisa e idónea. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes integrantes de la relación de consumo al respecto y su desarrollo no es competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. En mérito de lo anterior, cuando no se esté en una situación que dé lugar a hacer efectiva la garantía porque la reclamación no tenga que ver con la calidad o la idoneidad de un producto o servicio determinado, no es obligatorio para el proveedor o comercializador aceptar la devolución o el cambio del producto y siempre podrán fijar sus propias políticas de devoluciones o cambios de la forma en que consideren conveniente, con los plazos, restricciones y limitaciones que consideren (por ejemplo, no permitir el cambio de productos de aseo personal, ropa interior, vestidos de baño, productos en promoción); siempre y cuando se le brinde información suficiente, clara e idónea sobre las políticas de cambio a los consumidores.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea de lo anterior, y teniendo en cuenta que hasta este punto se ha realizado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, se pueden establecer a manera de conclusión las siguientes premisas: Como primera conclusión, es importante precisar, que, a esta Superintendencia, a

través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, como se expuso en el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en sentencia C-542 de 2005, una lectura en tal sentido, implicaría una flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Sin embargo, en virtud de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, esta Oficina Asesora Jurídica, se referirá al tema en cuestión de manera general y en línea con la normatividad vigente, de la siguiente manera: De acuerdo con las facultades atribuidas a esta Superintendencia en materia de protección al consumidor, es claro que, esta Entidad es la llamada a regular los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores, además de aplicarse a las relaciones de consumo que involucran a los mencionados, en todos los sectores de la economía. En este sentido, la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidorregula todo lo relacionado con la garantía legal, entendida como la obligación temporal y solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legamente exigibles o las ofrecidas. De dicha definición pueden deducirse las características propias de la garantía:  La temporalidad.  Sus componentes principales: la calidad, la idoneidad y la seguridad.  La responsabilidad solidaria. Ahora bien, cuando no se esté en una situación que dé lugar a hacer efectiva la garantía porque la reclamación no tenga que ver con la calidad o la idoneidad de un

producto o servicio determinado, no es obligatorio para el proveedor o comercializador aceptar la devolución o el cambio del producto y siempre podrán fijar sus propias políticas de devoluciones o cambios de la forma en que consideren conveniente, con los plazos, restricciones y limitaciones que consideren; siempre y cuando se le brinde información suficiente, clara e idónea sobre las políticas de cambio a los consumidores. En otras palabras, si estamos frente a una situación que no dé lugar a la efectividad de la garantía en razón a que la solicitud de cambio no tenga que ver con las características propias de la garantía, esto es la calidad, idoneidad o seguridad de un bien o servicio, no es obligatorio para el proveedor aceptar el cambio de la mercancía toda vez que el mismo puede fijar sus propias políticas de devoluciones o cambios de la forma en que considere conveniente, las cuales deben ser informadas al consumidor de forma suficiente, clara, precisa e idónea. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una

experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: María Quemba

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha