SS - Oficio 220-037023

Oficio 220-037023 Del 06 de Marzo de 2011

ASUNTO: Junta Directiva – Arbitrios de la Junta Directiva.

Se recibió su comunicación radicada con el número 2011-01-017640, mediante la cual consulta lo siguiente: “ Quisiera saber si la junta directiva de una sociedad anónima puede tomar decisiones diferentes a las determinadas por el artículo 397, cuando el accionista se encuentra en mora, es decir pensar en que toma las acciones no pagadas y las lleva nuevamente a la reserva, por ejemplo? 2.) en caso de que una persona ajena a la sociedad o un accionista suscriba unas acciones y ni siquiera consigne el 30% determinado por la ley se puede asumir por parte de la junta directiva que nunca hubo negocio jurídico? Para que el accionista entre en mora se debe esperar a que se cumpla el plazo total estipulado o con el solo incumplimiento de una sola cuota ya entra en mora? En este caso la junta directiva podría darle plazo para pagar? Puede la junta directiva tomar la decisión una vez el accionista esté en mora de darle un plazo más largo para pagar, sin que exceda de un año? Al respecto y antes de analizar cada uno de los interrogantes por usted planteados, conviene precisar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del Código de Comercio, las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles; esta disposición legal de carácter especial constituye un desarrollo del postulado del principio de la autonomía de la voluntad privada, mediante el cual el legislador permite que la libertad humana se exprese como fuente

creadora de derecho a través de la celebración de contratos, los que al tenor del artículo 1602 del código civil, siempre que estén válidamente celebrados, son una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo o por causas legales. De lo expresado se infiere que tanto en materia civil como en la mercantil, los particulares en la realización de sus contratos pueden dentro de la autonomía de su voluntad disponer las previsiones que estimen convenientes para realizar sus actividades, salvo que las mismas contraríen normas imperativas que por su misma esencia son obligatorias, puesto que no sólo se inspiran en los principios derivados de la noción de orden público, la seguridad del estado, las buenas costumbres, sino que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales. En este orden de ideas, es claro que los contratos en general se rigen por disposiciones imperativas, las que no son susceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes y otras supletivas que entran a regir en silencio de la voluntad de los partes contratantes; es precisamente en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada que las partes pueden convenir disposiciones contractuales distintas de las establecidas en normas de carácter supletivo, las que solo entrarán a regir para llenar los vacíos que en desarrollo del contrato se susciten. Efectuada la precisión que antecede, considero del caso observar lo que en torno al pago del capital expresa el Profesor Gabino Pinzón, en su libro: “ Sociedades Comerciales” , páginas 139 y siguientes, manifiesta lo

siguiente. “ con el pago de su respectivo aporte es como el socio cumple la obligación de contribuir a la formación del fondo social destinado a los negocios sociales, sin el cual no hay sociedad, como procedente recalcar que una cosa es contraer válidamente la obligación de hacer un aporte y otra dar cumplimiento a esa obligación mediante el pago o entrega del aporte. Porque conforme al artículo 98 del Código de comercio, por el contrato social las personas que se asocian “ se obligan a hacer un aporte” , y este ha de ser entregado “ en el lugar, forma y época estipulados, al tenor del artículo 124 del mismo Código. De manera, pues, que para que una persona adquiera la calidad de socio es suficiente o basta que contraiga la obligación de hacer un aporte; y, como tal, es decir, como socio y con sujeción al contrato social es como ha de cumplir o puede ser obligado a cumplir dicha obligación” ……. ….La obligación contraída por el socio tiene como correlativo el derecho de la sociedad a obtener el cumplimiento de esa obligación, es decir, el pago del aporte. Ese derecho es, así, el primero que adquiere la sociedad como persona jurídica y tiene el sentido de un verdadero crédito contra el suscriptor de aportes no pagados en su integridad. Crédito cuyo pago oportuno puede asegurarse en el contrato social mismo con las medidas que los promotores de la sociedad consideren adecuadas. Porque, aunque en el artículo 125 del Código se prevén algunos recursos utilizables contra un socio moroso en el cumplimiento de la obligación de pagar su aporte, esos recursos son meramente supletivos, es decir, destinados a llenar los vacíos de la parte del contrato social. De manera, pues, que es factible pactar cualquier apremio

o indemnización útil para conseguir el cumplimiento completo de las obligaciones derivados del aporte de cada asociado. Puede por ejemplo pactarse que los derechos del socio se suspendan durante la mora en el pago del aporte, exigirse garantías especiales que aseguren ese pago. … A falta de previsión especial del contrato social respecto de las medidas indicadas, la sociedad puede utilizar cualquiera de los siguientes recursos contra el socio moroso, que están autorizados expresamente en el artículo 125 del Código, como medios de facilitar la integración efectiva del fondo social, no solamente para que pueda llevarse a cabo la empresa de colaboración a la cual se comprometen todos, sino para que se cumpla también su función de prenda común de los acreedores sociales. …” En este mismo sentido el mismo tratadista en el segundo volumen del libro, en la pagina 210, expresa lo siguiente: “ …al tiempo de suscribir las acciones debe pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada una de ellas. Así lo prevé el artículo 387 del Código, en el cual se advierte al mismo tiempo que “ el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción” . Este es el mismo principio que rige para las acciones suscritas al tiempo de la constitución de la sociedad, según los artículos 110-5, 130 y 376 del mismo Código….” En punto a este aspecto cabe mencionar el artículo 156 del mismo código se expresa lo siguiente: “ las utilidades que se repartan… se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” , por lo que además de los recursos previstos en el artículo 125 del Código de Comercio aplicable a todas las formas

de sociedad, así como los previstos por el artículo 397 del Código de Comercio, la sociedad puede pactar condiciones de pago más fáciles y llevaderas para los suscriptores. De lo dicho resulta claro que es viable pactar condiciones distintas de las previstas por los artículos 125 y 397 del Código de Comercio, siempre que no violen otras disposiciones de carácter imperativo, como ocurriría en el caso planteado con la posibilidad de devolver las acciones a la reserva, operación que contraviene principios de carácter imperativo como “ el de la permanencia del capital” , en cuanto a que este rubro solo puede aumentarse o disminuirse mediante una reforma del contrato social. En consecuencia, en el caso planteado en el que al parecer un accionista no canceló la totalidad de su aporte, la sociedad podrá previa decisión de la asamblea, hacer la reducción respectiva del capital social, con el fin de ajustarlo a la realidad económica de la empresa, para cuyo propósito deberá realizar la correspondiente reforma estatutaria conforme a lo dispuesto por el artículo 147 del Código de Comercio, que al respecto dispone: “ la reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como lo ordena este Código” Finalmente, para responder los dos últimos interrogantes, debe tenerse en cuenta que vencido el término establecido para el pago de las cuotas de los aportes capital por parte de cualquier accionista, la sociedad por conducto del órgano competente, puede hacer efectivo cada pago de la cuota en los términos pactados en el respectivo contrato, para cuyo efecto, la junta Directiva, podrá requerirlo siempre que dentro de sus funciones

tenga prevista dicha facultad. De otra parte, es claro que en las sociedades por acciones debe pagarse por lo menos la tercera parte de la suscripción, salvo que el reglamento haya pactado un porcentaje superior, así las cosas establecidas las condiciones que se pactaron en el contrato, si el socio no canceló oportunamente el mínimo establecido de la suscripción y tal como se expresó, atendiendo las condiciones individuales previstas, puede considerarse que no hubo suscripción de acciones. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.