SS - Oficio 220-037873

Oficio 220-037873 mayo 31 de 2008

ASUNTO: Actas del máximo órgano social - Constancias.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-087333, mediante la cual formula las siguientes inquietudes:

1. Cuando un socio que representa el 40% de la sociedad Ltda. acude a una junta no se le deja ingresar a dicha junta, dicha junta es valida, al igual que las acciones o decisiones que se tomen son valederas? -

2. Las constancias que lleven a una junta de una sociedad deben ser escritas?

3. Las constancias que se lleven escritas a una junta se deben tocarse en el momento que corresponde por decir se esta hablando del balance y la constancia es respecto al balance o se debe uno esperar a que se acabe el orden del día para dejar la constancia?

4. Las constancias escritas referentes a la junta que solicitan aclaraciones a esta, estas deben ser resueltas en la junta si o no?

5. Las constancias que se presenten en la junta deben ser transcritas al acta tanto la pregunta o aclaración como la respuesta o solo se pone como anexo y no se resuelve la solicitud de la constancia?

6. Es legal que puedan aparecer constancias escritas en el acta de una junta donde no se presentó dicha constancia cuando se realizo la junta y aparece posteriormente como si se hubiesen presentado sin haberla presentado durante la junta?

7. Es legal que una empresa Ltda., no deje ejercer el derecho de inspección?

8. Es valida una junta de socios de una sociedad Ltda., donde se le negó el derecho de inspección al socio o representante del 40% de la sociedad?

9. Ante quien y como se debe dirigir un ciudadano para lograr evitar estos atropellos; existe en la

superintendencia un defensor al que el ciudadano pueda acudir para que se le defiendan sus derechos. Para responder el primer interrogante, se considera del caso precisar que las reglas que determinan la validez de las decisiones de una asamblea o junta de socios, están contenidas en el artículo 190 del Código de Comercio, al consagrar que: “ Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el numero de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes” . Por su parte, es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 186 del citado código, “ las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.” Por lo anterior, las reglas para la celebración y desarrollo de las reuniones enunciadas en los artículos precitados, parten de dos supuestos legales, cuales son: convocatoria y quórum, de tal manera que si se cumplen estos dos presupuestos y las decisiones se adoptan con la mayoría prevista en los estatutos o en la ley para el efecto, de acuerdo con la ley, son válidas. En torno al tema de las constancias, del que se ocupan los puntos segundo, tercero, cuarto , quinto y sexto

de la presente solicitud, me permito informarle que de acuerdo con el artículo 431 del Código de Comercio, “ Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: el lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos a favor, en contra o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura “ Por su parte, el artículo 189 del Código de Comercio, expresa lo siguiente: “ Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán coser en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas. ”

En consecuencia los puntos objeto de análisis pueden resolverse así: Punto segundo: La expresión constancia hace alusión a un documento escrito. Sin embargo, puede ocurrir que algún socio en el curso de la reunión haga expresa alusión a la necesidad de dejar constancia escrita de un hecho, anotación que deberá consignarse en el acta, como corresponde, de acuerdo con el artículo 189 del Código de Comercio.

Punto tercero: Si la constancia hace relación a un tema en particular, debe consignarse en el momento mismo en el que se debata el tema.

Punto cuarto: Las constancias necesariamente deben corresponder a los temas a considerar dentro del orden del día, salvo que se trate de una asamblea de carácter ordinaria y exista un punto correspondiente a “ varios“ , dentro del cual pueda verse un aspecto distinto y dejar la respectiva constancia. Si corresponde a una reunión extraordinaria, no podrán tratarse asuntos sobre temas no incluidos en el orden del día publicado, pero por decisión del 70% de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el temario respectivo.

Puntos quinto y sexto: Los temas deben quedar consignados en el acta en la forma como hubieren sido tratados, así que si la inquietud no fue resuelta, se hará constar en la misma. Asimismo, no deben quedar en el texto del acta, constancias escritas que no fueron presentados en la reunión.

En cuanto al tema que corresponde al séptimo interrogante, se observa que el derecho de inspección es un derecho de carácter legal, derivado de la condición de socio, y su ejercicio en las sociedades de responsabilidad limitada está previsto en el artículo 369 ibidem, “ …para examinar en cualquier tiempo por sí o por medio de

representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía.” En consecuencia, la negación de este derecho por parte de la sociedad, contraria la norma legal y faculta a cualquier asociado poseedor de no menos del 10% por ciento de capital social, para de acuerdo con el numeral 5° del artículo 87 de la ley 222 de 1995, solicite a esta Superintendencia, una investigación administrativa, mediante la denuncia de los hechos violatorios de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos; este organismo, previa evaluación de los hechos descritos, si es del caso, procederá por medio del Grupo respectivo a iniciar la correspondiente investigación y de acuerdo con los resultados decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas por la misma ley. En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.