SS - Oficio 220-074875

OFICIO 220-074875 DEL 16 DE MAYO DE 2018

REF.: REGLAS SOBRE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD

DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Aviso recibo del oficio radicado con el número 2018-01-121538, con el cual la Cámara de Comercio de Bogotá dio traslado de la consulta que en su oportunidad formulo sobre el tema de la referencia, la que puntualmente pregunta: Si a pesar de que en una sociedad limitada que reportó utilidades, la junta de socios en la reunión ordinaria no resuelve nada acerca de la destinación de las mismas o su reparto a los socios, éstos se encontrarían facultados para exigir administrativa o judicialmente el cumplimiento de la obligación de darle una destinación a las utilidades. Sobre el particular es pertinente en primer lugar remitirse al artículo 371 del Código de Comercio, según el cual, en cuanto hace a la preparación de balances y al reparto de utilidades, la sociedad de responsabilidad limitada deberá observar de una parte las reglas generales establecidas en los artículos 150 y SS, así como las reglas especiales previstas para la sociedad anónima. De tal manera que es preciso acudir al artículo 445 ibídem, que ordena cortar cuentas por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, y producir el inventario y el balance general de sus negocios, así como al artículo 446, numeral 2º ídem, al tenor del cual se deberá presentar al máximo órgano social, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio acompañado, entre otros documentos, de un proyecto de distribución de utilidades repartibles, con la deducción de la

suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable. Por lo demás, como premisa se tendrá en cuenta que las utilidades deben distribuirse a los asociados, cuando se encuentren debidamente justificadas con balances reales y fidedignos, previa aprobación del máximo órgano social. La distribución se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato social no se ha previsto otra cosa (artículos 150,151, y 451 del Código de Comercio y 240 de la Ley 222 de 1995). En cuanto hace a la mayoría para disponer sobre la distribución de utilidades, el Artículo 155 establece: “Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”. Por su parte el artículo 454 ibídem preceptúa: “Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por

ciento…” En este orden de ideas, es claro que sin perjuicio de lo que estipulen los estatutos de la respectiva sociedad, en materia de distribución de utilidades se habrán de cumplir las reglas previstas en las disposiciones legales invocadas, lo que determina entre otros, que los administradores deben presentar a consideración del máximo órgano social el balance de fin de ejercicio, acompañado del proyecto de distribución de utilidades repartibles en los términos y condiciones señaladas. La omisión a cualquiera de las obligaciones aludidas, dará lugar a iniciar las acciones de naturaleza tanto administrativa como jurisdiccional a que haya lugar. En efecto, si se resuelve iniciar una acción administrativa, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 152 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, la solicitud procederá siempre que se trate de cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, atendiendo que se encuentra habilitado para ese fin, uno o más asociados representantes por lo menos del diez por ciento (10%) del capital social o un administrador de la compañía. En todo caso, deberá tratarse de una sociedad, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera, que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior haya registrado activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De manera que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo antes mencionado, podrá pedirse la práctica de investigaciones administrativas

cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. De acuerdo con los resultados, una vez adelantada la respectiva investigación la Superintendencia decretará las medidas pertinentes según las facultades legales que posee. Pero si se resuelve adelantar una acción de naturaleza jurisdiccional, podrá instaurarse la demanda respectiva de acuerdo con lo establecido por el artículo 24 del Código General del Proceso, literal b). Para tal fin es preciso tener en cuenta que todos los procesos jurisdiccionales han de iniciarse con una demanda que debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 75, 77, 82 y demás normas aplicables del Código General del Proceso, los cuales incluyen la presentación de la misma por conducto de abogado inscrito. En todo caso es pertinente indicar que en la “ Guía de Litigio Societario que se encuentra en la Página WEB, Link “Procedimientos Mercantiles” de esta Entidad, se podrá consultar toda la información sobre las reglas aplicables tratándose de los procesos de naturaleza societaria de los que la Superintendencia de Sociedades está llamada a conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, las cuales, de acuerdo con el ámbito de la competencia que la Constitución Política y la Ley 222 de 1995 le fijan, se circunscriben a las sociedades de carácter mercantil. En similar sentido se ha pronunciado esta Entidad, entre otros mediante Oficio 220-146167 del 24 de Octubre de 2013, donde se concluye que “en el balance

general se debe incluir el ítem correspondiente a reparto de utilidades, las cuales se distribuirán con la aprobación, si no se ha fijado una mayoría decisoria superior, de por lo menos el 78% de las cuotas o partes de interés; cuando no se obtenga la mayoría prevista, deberá distribuirse por lo menos el 50% de la utilidades liquidas. (Artículo 240 del Código de Comercio)’. Por último, es pertinente observar que existe otra alternativa, cual es acudir a los servicios de conciliación y arbitramento que se prestan en esta Entidad. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite como el que fue citado, y la Circular Básica Jurídica.