SS - Oficio 220-085932

Oficio 220-085932 Del 21 de Septiembre de 2010 ASUNTO. Reparto de utilidades sociedad en comandita. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-177767, mediante la cual previo el planteamiento de los siguientes supuestos de hecho, formula unas inquietudes: Planteamiento: Una sociedad en comandita legalmente establecida en Colombia (“ la sociedad “ ) quiere modificar el porcentaje de distribución de utilidades. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 332 del Código de Comercio, las utilidades se distribuyen en la forma estipulada en el contrato. De igual forma, el artículo 150 establece la libertad de los socios para determinar la proporción de distribución. Según lo establecido en el artículo 150 del Código de comercio, las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados.

Consulta: Teniendo en cuenta lo anterior, respetuosamente presentamos a su consideración las siguientes inquietudes desde el punto de vista del derecho societario colombiano. ¿Es válida la estipulación estatutaria, válidamente aprobada, que determina una participación de 99% para un socio y el 1% para otro, sin consideración al porcentaje de participación en el capital?

Tratándose de una sociedad en comandita, tiene alguna ingerencia el hecho que el mayor porcentaje de utilidades quede en cabeza del socio gestor y el socio comanditario quede con una participación mínima? Para responder las inquietudes por usted propuestas, es preciso tener en cuenta los siguientes preceptos legales: Artículo 4° del Código de Comercio: “ Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a

las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” Artículo 110 del Código de Comercio: La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:…..8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;” Artículo 150 del Código de comercio: “ La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuota o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas. PARÁGRAFO A falta de estipulación expresa en el contrato, el sólo aporte de industria sin estimación de su valor, dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.“ Artículo 332: Las utilidades sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada en el contrato. A falta de estipulación, las utilidades se repartirán entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el beneficio de los socios gestores. Conforme a las precitadas normas, queda claro que cuando en el contrato no se haya previsto nada diferente, las utilidades deben repartirse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado. En este sentido, el doctor José Gabino Pinzón en su libro Sociedades Comerciales, Volumen l página 166,

expresa lo siguiente: “ Pero conforme al mismo artículo 150, puede pactarse lo contrario en los estatutos, como resulta más lógico y más justo, toda vez que el capital suscrito y no pagado constituye un crédito de la sociedad contra el socio y es el que mide, por lo tanto, los riesgos que este asume en la empresa social, porque ese crédito puede ser existido a su vencimiento o por lo menos durante la liquidación, y es apenas natural que participe en esa misma medida en las ganancias. Y en cuanto al mismo socio industrial que no redime cuotas de capital con sus servicios o trabajo personal, el mismo artículo 150 invierte el principio del Código derogado para establecer que, a falta de estipulación distinta del contrato social, tiene derecho a la parte o cuota en las utilidades que corresponda al mayor aporte de capital;…” Se trata entonces de una norma legal supletiva que solo aplica para los casos en que los contratantes no hubieren acordado estipulación diferente, principio que reitera el artículo 332 ibídem, para las sociedades en comandita, cuando dispone que la distribución de utilidades podrá hacerse en la forma prevista en el contrato social, de donde se infiere la viabilidad jurídica de prever contractualmente una participación del 99% en las utilidades por parte del socio gestor y el 1% para el socio comanditario. En los anteriores términos se ha atendido su consulta no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.