SS - Oficio 220-103881

220-103881

Asunto: Levantamiento de medidas cautelares que afectan bienes de una sociedad en liquidación voluntaria.- En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 8 de octubre de 1999 con el No. 395.386-0, en el cual consulta sobre la procedibilidad de aplicar el artículo 196 de la Ley 222 de 1995 en un trámite de liquidación voluntaria y, si ello no fuere posible, cuál ha de ser la vía para obtener el desembargo de bienes inmuebles de propiedad de una sociedad en proceso de liquidación voluntaria, este despacho se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal, a efectos de brindar un adecuado entendimiento al asunto planteado:

1Liquidación obligatoria y liquidación privada. Sea lo primero advertir que la liquidación obligatoria es una modalidad de los procesos concursales cuya unificación se dio a partir de la expedición de la Ley 222 de 1995, y supone un trámite de naturaleza jurisdiccional de competencia privativa radicada en la Superintendencia de Sociedades si se trata de una sociedad comercial, sucursal de sociedad extranjera, empresa unipersonal, empresa industrial y comercial del Estado y sociedad de economía mixta o en los Jueces Civiles del Circuito Especializado o del Circuito si es persona jurídica diferente a sociedades comerciales y personas naturales. Con ocasión de la expedición de la referida ley, el legislador quiso recoger modernas orientaciones concursales que se traducen en la implementación y puesta en marcha de los principios filosóficos que las sustentan, tales como la universalidad, igualdad, colectividad y preferencia, de suerte que, por virtud del primero de ellos, al trámite

concursal deberán concurrir los acreedores titulares de derechos de crédito a cargo del deudor concursado para hacer valer éstos, no como una obligación en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean admitidos, reconocidos y calificados. El principio de la igualdad, que se expresa bajo la máxima par conditio omnium creditorum, supone que los acreedores que concurran al trámite concursal de su deudor común, lo hacen en igualdad de condiciones jurídico procesales, sin perjuicio de la existencia de privilegios o garantías que conforme a la ley detenten algunos créditos, ya sea por su prelación al pago o porque les fue otorgada, paralela concomitante o posteriormente al nacimiento de la obligación, una garantía adicional para su cumplimiento, vr. gr. un contrato de prenda o hipoteca, un certificado de garantía extendido por la celebración de un contrato de fiducia mercantil. Por su parte, la colectividad dice relación a la participación asociada de todos los sujetos intervinientes en el concurso para la consecución del objetivo trazado por el legislador para cada caso, ya sea, la recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, en tratándose de un concordato, o la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago y extinción de sus obligaciones, cuando se trate de liquidación obligatoria. Dicha participación, a su vez, deberá desarrollarse dentro de los límites y términos que la ley prevé. A su vez, la preferencia concursal implica, por una parte, que una vez proferido el auto de apertura del proceso

concursal, no podrá iniciarse en contra del deudor ejecución singular, hipotecaria o prendaria en forma particular, ni proceso de restitución de tenencia del inmueble donde desarrolle su objeto social y, por otra, que las ejecuciones ya iniciadas deberán incorporarse al trámite concursal para que sea allí donde se cobren los créditos cuyo pago se persigue, en atención al fuero de atracción derivado de la preferencia. Como consecuencia de lo anterior, las medidas cautelares ordenadas y practicadas sobre bienes del deudor concursado, quedan a órdenes del juez de la liquidación, sea que el proceso en que se ordenaron se incorpore a ésta o continúe la ejecución contra sus codeudores o avalistas, pues, en ambos casos, será el juez del concurso quien disponga sobre tales medidas, conforme a lo establecido en los artículos 99 y 100 en concordancia con el 208, todos de la misma Ley 222 de 1995. Así las cosas, resulta de suyo obvio que tanto los supuestos que dan lugar a una liquidación obligatoria y una voluntaria, como los escenarios y normatividad aplicable a cada una, difieren sustancialmente, siendo improcedente pretender aplicar normas que rigen una a la otra; veamos algunas de las diferencias entre ellas: 1) La privada es consecuencia del acaecimiento de una causal de disolución establecida en la ley; la obligatoria es el resultado del las dificultades económicas que afronta el deudor; 2) En la privada la disolución en principio debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella viene la liquidación; en la obligatoria la disolución de la sociedad es consecuencia de la apertura del trámite liquidatorio

ordenada por el juez del concurso; 3) En la privada el liquidador lo designan los socios, en la obligatoria el liquidador lo designa la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente, razón por la cual aquéllos no pueden pedir su remoción directamente; 4) En la privada los órganos sociales continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación, en la obligatoria éstos quedan en suspenso y la vigilancia recae directamente en los acreedores a través de la junta asesora del liquidador y el juez del concurso (con excepción del revisor fiscal); 5) El inventario en la privada es aprobado por los asociados, en la obligatoria se verifica previamente por la junta asesora del liquidador y se aprueba por la Superintendencia de Sociedades; o el juez competente; 6) En la privada, una vez inscrita la disolución en el registro mercantil es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica; en la obligatoria la causal de disolución originada en la apertura del trámite liquidatorio puede quedar sin efecto, si así se dispone en el concordato que se celebre con los acreedores en esta etapa; 7) Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los socios, en la obligatoria, aunque los socios tienen la facultad de objetarlas, la aprobación o no de las mismas corresponde a la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente; 8) En la privada no se predica el fuero de atracción que caracteriza a la obligatoria. 2Naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Valga la pena poner de presente que las medidas cautelares son aquellas que buscan "precaver y prevenir las

contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta" y se caracterizan por ser actos jurisdiccionales, instrumentales, provisionales, taxativos que pueden ser reales, personales y probatorios. Sin que se justifique un detallado análisis de la materia, para los efectos del presente pronunciamiento bástenos con saber que en la liquidación obligatoria es el juez del concurso quien ordena el levantamiento de las medidas cautelares y su respectiva cancelación del registro, cuando a ello haya lugar, en los términos del artículo 196 de la Ley 222 de 1995, mientras que en la privada corresponde directamente al juez que la profirió de acuerdo a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, artículos 519, 537, 687, entre otras. En los anteriores términos, y conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta.