SS - Oficio 220-213443

OFICIO 220-213443 DEL 02 DE OCTUBRE DE 2017.

Ref: Régimen de las Sociedades de Economía Mixta - Competencia frente a las

Empresas Prestadoras de Servicios de Salud E.P.S. Aviso recibo de su escrito radicado bajo No. 2017-01-448056, mediante el cual expone una serie de antecedentes que dicen de la situación de la sociedad CAPITAL SALUD EPS S.A.S. así como los hallazgos evidenciados por ese organismo en desarrollo de las gestiones adelantadas, entre otros, y a ese propósito solicita el concepto de este Despacho, en relación con el régimen jurídico aplicable (público o privado) para la celebración de contratos por parte de la sociedad CAPITAL SALUD EPS S.A.S, constituida como sociedad de economía mixta. Para fundamentar su petición se remite entre otros a los preceptos consagrados en el artículo 93 de Ley 1474 de 2011 "Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado”, como al artículo 18 de la Ley 190 de 1995, ”Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. Al respecto es preciso señalar en primer lugar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, la oficina asesora jurídica emite los conceptos jurídicos de orden general que haya lugar sobre las materias a cargo de esta Superintendencia, sin que sus respuestas en esta

instancia se dirijan a resolver situaciones particulares, menos cuando versan sobre asuntos relativos a sujetos que no son destinatarios de sus atribuciones legales de inspección, vigilancia y control, como es el caso de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S, a las que su consulta alude, cuya vigilancia y control como es sabido, corresponden privativamente a la Superintendencia Nacional de Salud conforme a la Ley 1438 de 2011. Sin perjuicio de lo anterior, con fines meramente ilustrativos procede efectuar algunas consideraciones jurídicas de orden general: Naturaleza jurídica de las sociedad de economía mixta A este propósito, viene al caso traer los apartes pertinentes de la Sentencia C-953 de 199, mediante la cual la H. Corte se ocupó de analizar la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta, y declaró inexequible el inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, así: (…) “4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer o que cuando el

capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. “De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución. “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” Régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta Conforme al parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el régimen de las

actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en la cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del estado.” Bajo ese mandato, para determinar el régimen jurídico aplicable a las sociedad de economía mixta en general, el Legislador, remite a lo previsto en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, a cuyo tenor se tiene: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comerciales o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.”, (Negrilla y subraya fuera de texto), en concordancia con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 38, 85, y parágrafo del artículo 97 de la mismo régimen de organización y funcionamiento de la entidad públicas indicado. De las normas trascritas se infiere que para las sociedades de economía mixta proceden dos regímenes, primero el concerniente al derecho privado aplicable para los actos que deba expedir a fin de desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión económica y el segundo el alusivo al régimen del Estatuto de la Contratación Pública, ya no para implementar su actividad, sino para la celebración de los contratos correspondientes a su objeto social. (A manera de ejemplo adquisición de bienes para la actividad que desarrolla.) Con posterioridad, el Legislador mediante el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011,

prescribió: (…) “Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” Según esta última regla, en materia contractual, el criterio para determinar si la empresa o sociedad respectiva, está sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es el régimen de Ley 80 de 1993, se verifica no sólo en consideración al porcentaje de participación del capital público superior al cincuenta por ciento (50%), sino además, en razón al tipo de actividad o actividades a que se dedica, pues si se trata de actividades comerciales que se desarrollen en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados

regulados, se deberán regir por las disposiciones legales y reglamentarias que apliquen para las actividades respectivas, salvo las excepciones expresamente relacionadas. Nótese así, que la disposición invocada pareciera dar entender como premisa, que no a todas aquellas entidades en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%) y desarrollen actividades comerciales, se les aplica el Estatuto de la contratación pública, lo que pone de presente la necesidad de identificar en cada caso el tipo o naturaleza de la actividad económica que se desarrolle, y si la misma se rige por disposiciones legales y reglamentarias de carácter especial. La Naturaleza jurídica de las EPS La Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social, se ocupa de definir las Entidades promotoras de salud, en los términos del Artículo 177, a cuyo tenor se tiene: ARTICULO. 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley.” A su vez en cuanto hace a la dirección del sistema, los artículo 170 y siguientes de la

mencionada ley, establecen que el Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales. En Consecuencia la Superintendencia Nacional de Salud, ejerce la inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así como otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación, en los términos y bajo las condiciones previstos en los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 2011 y demás normas concordantes. Régimen contractual de las entidades promotoras de salud, como sociedades de economía mixta. De lo expuesto es dable colegir en concepto de este Despacho, que a partir de la definición de las entidades promotoras de salud, las funciones específicas que desarrolle a la luz de la clasificación que contempla el artículo 178 de la misma Ley 100 de 1993, la conformación del capital, el origen de los ingresos, y el tipo que adopte según la autorización que le sea concedida, entre otras características, se deberá determinar la naturaleza de las actividades que realiza la entidad promotora de salud respectiva, y por consiguiente, el régimen legal que corresponda aplicar para efectos de la contratación. En este orden de ideas, para los fines de su inquietud, será la Superintendencia Nacional de Salud, la autoridad llamada a pronunciarse sobre el caso particular de la sociedad CAPITAL SALUD EPS S.A.S, atendiendo que sus funciones se encaminan

entre otros a velar porque los actores del Sistema General de Seguridad Social cumplan con las normas constitucionales, legales y demás disposiciones legales vigentes. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los conceptos jurídicos que misma emite, como la circular Básica Jurídica, entre otros.