SS - Oficio 220-53701

220-53701

Asunto: La Superintendencia solo es competente para designar peritos en los casos previstos por la ley.

Se recibió su escrito radicado en este despacho con el número 361,523-0, por medio del cual eleva la siguiente consulta: En 1.995 una sociedad extranjera celebró un contrato de joint venture con una sociedad colombiana, en el cual se previó que cuando esta última decidiera vender su participación, la extranjera tendría la obligación de adquirirla; y que de sobrevenir cualquier diferencia que pudiese surgir en la valoración de la misma, las partes al no lograr un acuerdo al respecto recurrirían a la Superintendencia de Sociedades como ente mediador, siendo de obligatorio cumplimiento el pronunciamiento que ésta emitiera, tal y como se observa en el texto que lo contempla, el cual reza así: "En el evento de que las partes no puedan llegar a un acuerdo acerca del valor de las acciones, conforme al artículo 407 del Código de Comercio del Colombia, la Superintendencia de Sociedades determinará dicho valor, siendo decisión definitiva y obligatoria para las partes.", estipulación que lo conlleva a hacer las siguientes preguntas: 1. Tiene la Superintendencia de Sociedades atribución legal, competencia y capacidad operativa para hacer valoraciones de empresas? 2. En caso de que la Superintendencia de Sociedades sí tenga la capacidad legal para valorar empresas, cuáles serían los procedimientos y criterios que utilizaría para dicha labor? 3. En caso de que la Superintendencia de Sociedades no tenga capacidad legal para valorar sociedades, cómo respondería dicha entidad a una solicitud para valorar una sociedad hecha con base en la cláusula del contrato de joint venture transcrita arriba? Se declararía impedida o recurriría a un mecanismo

alterno? 4. De acuerdo con el artículo 407 de Código de Comercio, la Superintendencia de sociedades tiene la atribución legal de designar peritos para determinar el valor de las acciones cuando (i) se trate de acciones nominativas sujetas al derecho de preferencia cuando así lo hayan previsto los estatutos de la sociedad y (ii)en caso de que las partes no logren acuerdo sobre los peritos para valorar las acciones sujetas al derecho de preferencia. Podría la Superintendencia de sociedades designar peritos por analogía en casos en que no se de alguno (o lo dos) presupuestos arriba indicados? Sobre el particular se le manifiesta, que la figura jurídica del Joint venture, de acuerdo con lo expresado por el doctor Jaime Arrubla Pacaur, se puede definir como un contrato en virtud del cual "dos o más personas o grupo de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de tal manera que asumen los riesgos que involucran el mismo y comparten los beneficios que se obtengan." Esta clase de contrato, también conocido como de colaboración, donde las partes buscan una finalidad común, no se encuentra tipificado dentro de nuestra legislación, por lo que las partes, gozan de amplia libertad para establecer las pautas que a bien tengan, pues al no estar reglado no pueden existir exigencias especiales al respecto ni formalidad alguna para su perfeccionamiento. Pues bien, no obstante la libertad de que se goza en este tipo de contratos, las partes no pueden pactar cláusulas que en la práctica no puedan materializarse como lo sería la del caso en comento, pues las facultades de la Superintendencia de Sociedades son regladas, y dentro de ellas no se encuentra la referida a la valoración de

empresas como puede observarse de las normas que versan sobre la materia (artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1.995), por lo que hacerlo, desbordaría los límites de sus atribuciones. En este orden de ideas, se concluye que al presentarse una situación similar a la planteada en su escrito, necesariamente la Superintendencia tendría que declararse impedida, pues carece de competencia para actuar en consonancia con la referida cláusula. Ahora, en lo que hace alusión al artículo 407 del Código de Comercio, vale la pena precisar que inicialmente éste fue modificado por el artículo 231 de la Ley 222 de 1.995 (trasladándole esta facultad a las cámaras de comercio), y éste a su vez por el 136 de la Ley 446 de 1.998, que le otorga facultades a esta Entidad para la designación de peritos en los casos expresamente señalados adicionalmente a los presupuestos consagrados en el artículo 134, ibídem de acuerdo con el cual la Superintendencia podrá nombrar peritos cuando considere que haya lugar para la solución de los conflictos de que ella conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales Con lo anterior se quiere significar, que si bien esta Entidad está facultada por ley para la designación de peritos, también lo es que puntualiza el evento y la oportunidad en los que puede ejercer dicha función, supeditándose su intervención a la consolidación de los presupuestos que la norma establece, lo cual le impide hacerla extensiva a hechos o circunstancias no regladas por la ley, pues ella solo está facultada para cumplir algunas de las funciones que corresponden al Presidente de la República en la medida en que le hayan sido conferidas y las que la ley le

asigne, dentro de las cuales no se hallan la de designar peritos en la circunstancia por usted anotada. En ese orden de ideas, lo viable sería, ante la falta de competencia de esta Entidad para entrar a designar peritos que las partes suscriban un otrosí modificatorio del contrato, en pos de sustituir la referida cláusula, por una cuya aplicación tenga viabilidad jurídica. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, y se le advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo