TA ATL - 08001233300020170134500-(09-12-2021)

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

SECCIÓN C

SIGCMA-SGC Barranquilla D. E. I. y P. nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-23-33-000-2017-001345-00

Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Alberto Emilio Escolar Batista Demandado Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social UGPP Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO

II.- PRONUNCIAMIENTO

La Sala procede a d ictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

III. ANTECEDENTES

DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Alberto Emilio Escolar Batista en nombre propio , formuló demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, de ahora en adelante UGPP, solicitando que: PRIMERO: Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 002445 de enero 26 de 2017 y RDP N 2011228 de fecha marzo 21 de 2017, por medio de las cuales la UGPP ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $494.960 .464, que se suman a otros $8.949.843 que ya habían sido retenidos unilateralmente en las mesadas pensionales

ordenó reintegrar al Tesoro Público la suma de $494.960 .464, que se suman a otros $8.949.843 que ya habían sido retenidos unilateralmente en las mesadas pensionales de los meses de noviembre y diciembre de 2016.

SEGUNDO: Se declare que los oficios 1420 de 27 de diciembre, 1420 de 2016, 1420 de 17 marzo de 2017 y 04025417658367854 emitidos por funcionarios de la UGPP como interpretación errada de los ordenamientos contenidos en la Resolución RDP 033173 de 8 septiembre de 2016 que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, no producirán efectos lesivos a los derechos patrimoniales de éste, porque fueron adquiridos con arreglo a las leyes existentes al momento de suMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

Demandado: UGPP Radicación: 08-001-23-33-000-2017-01345-00

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concreción y dentro el marco constitucional y administrativo competente para declarados.

TERCERO: Que a consecuencia de las nulidades pedidas se ordene a la UGPP que reliquide la pensión del actor conforme a la ley y la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico que está ejecutoriada y es de obligatorio cumplimiento.

CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la demandada devolver al actor las sumas de $5.322.609 , $3.164.399, $462.895, $4.120.720, $4.121.000 para un total de $17.191.563 más los intereses y cargos de ley hasta el

devolver al actor las sumas de $5.322.609 , $3.164.399, $462.895, $4.120.720, $4.121.000 para un total de $17.191.563 más los intereses y cargos de ley hasta el momento de su efectiva devolución , más las cantidades que lleguen a descontarle de su pensión en razón de la Resolución 002445 del 26 enero de 2017 y 011228 del 21 de marzo de 2017 emitidas por la UGPP.

QUINTO: Como pretensión subsidiaria solicita que se declare que el monto respectivo para afiliado y empleador de los aportes por factores salariales no cotizados para pensión que la demandada pretende situar como justificante para ordenar reintegros al Estado a cargo del actor, no pueden pretenderse ni ejecutarse por cuanto i) dichos dineros fueron recibidos a título de indemnización en cumplimiento de la sentencia del 30 de noviembre de 2005 y fueron efectivamente pagados por la Procuraduría General de la Nación en el mes de febrero del año 2008, es decir (8) años más tarde, ii) el actor no estaba obligado a efectuar aportes al sistema de acuerdo a lo establecido por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y, iii) los dineros recibidos en el año 2005 por concepto de bonificación por compensación le correspondió lo atinente a los años 19992000, porque a partir del 4 de agosto de 2000 ya estaba separado del servicio activo, para el año 2005 ya era pensionado y por esta razón no estaba obligado a cotizar al sistema, porque además la prima en cuestión no constituyó factor salarial.

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue:

sistema, porque además la prima en cuestión no constituyó factor salarial.

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: Indica que, se desempeñó como Procurador Judicial II durante más de 15 años, siendo declarado insubsistente mediante Decreto 0380 del 18 de julio de 2000 y en consecuencia retirado del servicio a partir de esa fecha. Sostiene que para la fecha de declaratoria de la insubsistencia tenía el tiempo legalmente requerido de serviciomás de 20 años cotizaosy había cumplido la edadMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

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de 60 años, por lo que solicitó a la extinta CA JANAL el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Señala que la entidad de previsión social mediante Resolución 29088 del 8 de octubre de 2002, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3.666.710 efectiva a partir del 1º de agosto de 2000. Que solicitó la reliquidación de la pensión y mediante Resolución 6089 del 7 de octubre de 2003, se reajust ó la pensión a la suma de $ 6.018.794 efectiva a partir del 1º de agosto de 200 1, equivocación esta que la misma entidad corrigió expidiendo la Resolución 6939 del 27 de noviembre de 2003, en la que aclaró que dicho reajuste no era efectivo a partir del 1º de agosto de 2001, sino a partir del 1º de agosto de 2000.

Resolución 6939 del 27 de noviembre de 2003, en la que aclaró que dicho reajuste no era efectivo a partir del 1º de agosto de 2001, sino a partir del 1º de agosto de 2000. Afirma que, ante la ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia procedió a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que lo retiró del servicio, proceso que fue fallado favorablem ente por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 30 de noviembre de 2005 que declaró la nulidad del Decreto 0380 del 18 de julio de 2000 y condenó a la Procuraduría General de la Nación a pagar a título de restablecimiento del derecho la indemnización correspondiente. Indica que , la indemnización ordenada por el Tribunal fue cuantificada en salarios mínimos legales mensuales y correspondía desde la fecha de declaratoria de insubsistencia el 18 de julio de 2000, hasta el 17 de junio de 2005, fecha en la cual habría cumplido la edad de retiro forzoso – 65 años-, motivo por el cual no se ordenó su reintegro. Manifiesta que , el pago de dicha indemnización fue ordenada por la Procuraduría General de la Nación mediante 3492 del 31 de diciembre de 2007 y se materializó en el mes de febrero de 2008, previa deducción de los aportes de pensión, salud y parafiscales. Aduce que, si bien es cierto , recibía la pensión de jubilación desde el 1º de agosto de 2000, no lo es menos que , la comentada indemnización era una condena judicial, no constituía salario y comprendía solo el periodo entre la declaratoria de insubsistencia y la fecha en la cual cumplió la edad de retiro forzoso.

2000, no lo es menos que , la comentada indemnización era una condena judicial, no constituía salario y comprendía solo el periodo entre la declaratoria de insubsistencia y la fecha en la cual cumplió la edad de retiro forzoso. Expresa que, dado el salario promedio establecido en dicho fallo y después de varias peticiones y recursos negados por CAJANAL, ésta volvió a reliquidar la pensión porMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Resolución RDP 33173 del 8 de diciembre de 2016 y elevó la cuantía a $7.362.891 a partir del 18 de junio de 2005, fecha en que cumpliría la edad de retiro forzoso, pero con efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2013. Que en dicha resolución y no obstante de gozar el status de pensionado desde el 1 de agosto de 2000, se le conminó a reintegrarle a la Nación la suma de $8.486.948 por concepto de aportes para pensión sobre factores salariales no efectuados, cuando dado aquel status no estaba obligado a ello. Dice que, la UGPP expidió la Resolución RDP 002445 del 26 de enero de 2017, por medio de la cual se determinan unos mayores valores recibidos por concepto de mesadas pensionales, con cargo a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por conducto del señor Alberto Escolar Batista, al considerar que laboró hasta el día 17/06/2005 y con las Resoluciones 29088 de 2002 y 6939 de 2003 se le

en Pensiones, por conducto del señor Alberto Escolar Batista, al considerar que laboró hasta el día 17/06/2005 y con las Resoluciones 29088 de 2002 y 6939 de 2003 se le reportan pagos desde el día 01/08/2000, por tal motivo el pensionado no podía recibir pensión y salario al mismo tiempo, por lo que adeuda la suma de $494.960.464. Que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 011228 del 21 de marzo de 2017.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL

• La demanda fue admitida mediante auto del 7 de julio de 2017. - Con auto del 14 de diciembre de 2017, se niega la so licitud de medida cautelar de suspensión provisional. - Mediante auto del 22 de febrero de 2018, se niega la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. - La UGPP contestó la demanda.

CONTESTACIÓN La UGPP por intermedio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando, en resumen, que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, ya que se determinó que el actor adeuda a favor del Sistema General de Pensiones la suma de $494.960.464 la cual deberá pagar a la Dirección del Tesoro Nacional por concepto de mayores valores de mesadas pensionales recibidas, de acuerdo con el Resumen deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

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Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

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Valores expedido por la Subdirección de Nómina de Pensionados de la UGPP anexo al memorando No 201680014115702 de fecha 05 de diciembre de 2016.

Señala que, está acreditado que la parte demandante laboró hasta el 17 de junio de 2005, así como también que se le hicieron pagos de $494.960.464.00 por concepto de mesada pensional desde el 01 de agosto de 2000 , todo ello producto de los actos administrativos Resoluciones 29088 de 2002 y 6939 de 2003 , por lo tanto, no tenía derecho a recibir estas mesadas pensionales por cuanto aún se encontrab a activo, es decir recibía salarios derivados de su cargo como procurador y también mesadas pensionales.

Indica que, las sumas de dinero recibidas por la Procuraduría General de la Nación son incompatibles con la prestación de vejez reconocida por CAJANAL , por lo tanto, el demandante se apropió de dineros que le pertenecen al erario público, con el que se garantiza el pago de las pensiones cuando satisfacen estrictamente los requisitos de edad pensional y tiempo de cotización.

Reitera que, el actor percibió una doble asignación correspondiente a salarios y mesada pensional durante el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2002 y el 17 de junio de 2005 lo cual está prohibido en el ordenamiento legal por ser provenientes del tesoro público y con esto, se está violando la normatividad constitucional.

pensional durante el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2002 y el 17 de junio de 2005 lo cual está prohibido en el ordenamiento legal por ser provenientes del tesoro público y con esto, se está violando la normatividad constitucional.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y genérica.

AUDIENCIA INICIAL

La audiencia inicial fue celebrada el 12 de diciembre de 2018, en donde agotadas las etapas de la diligencia, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes. ALEGATOS Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Parte demandante: Señala que, la indemnización que recibió como consecuencia de la sentencia que declaró la nulidad del acto de insubsistencia era equivalente a los sueldos y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de la insubsistencia, hasta el 17 de junio de 2005, data en la cual cumplió (65) años de edad (Retiro Forzoso), por lo tanto, para los años 2000 a 2005, ya jurisprudencialmente se tenía claro que si bienMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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en el Restablecimiento del Derecho, hay un pago laboral, lo cierto es que no constituye salario, puesto que dicho ingreso (INDEMNIZACION) no se obtuvo como una contraprestación a las funciones realizadas. El salario en estos eventos es sólo un referente numérico para calcular monto de una indemnización.

salario, puesto que dicho ingreso (INDEMNIZACION) no se obtuvo como una contraprestación a las funciones realizadas. El salario en estos eventos es sólo un referente numérico para calcular monto de una indemnización. Sostiene que, no laboró más con el Estado a partir del 18 de julio de 2000, los dineros que recibió en febrero de 2008, que eran la indemnización que cubría hasta el 17 de junio de 2005 (fecha en la cual cumplió 65 años de edad) no fueron salarios sino tácitamente restablecimiento monetario de sus derechos arbitrariamente conculcados. Agrega que, para el mes de junio del año 2005, ya tenía más de 5 años de haber sido retirado del se rvicio público y, por tanto, las premisas en que se soportan las resoluciones de la UGPP al afirmar que para el año 2005 era funcionario del Estado, constituye una falsedad ideológica, materializada en un documento público y, por ende, las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad.

Parte demandada: Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda , señalando que se mantiene en su posición que es legal el acto administrativo demandado, por cuanto el actor percibió una doble asignación correspondiente a salarios y mesada pensional durante el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2002 y el 17 de junio de 2005 lo cual está prohibido en el ordenamiento legal por ser provenientes del tesoro público.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta oportunidad.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta oportunidad.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

En cuanto a la eficacia del proceso, se encuentran cumplidos los presupuestos para resolver la apelación interpuesta.

V.- CONSIDERACIONESMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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COMPETENCIA

Por la naturaleza del proceso y su cuantía a la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con e l artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia.

EXCEPCIONES

En lo atinente a las excepciones propuestas por la demandada al no tener el carácter de previas, no fueron decidas en la Audiencia Inicial1, que al ser de fondo se resuelven en la sentencia, pero por su contenido e independiente de la denominación dada, se desprende que se trata de argumentar la justificación de la posición de la entidad demandada y atacan el f ondo del asunto a definir, por lo tanto, se tomarán como argumentos de la defensa, dentro de las consideraciones al caso concreto.

PROBLEMA JURÍDICO

Acorde con lo expuesto en la demanda y de la contestación de la misma, la presente

argumentos de la defensa, dentro de las consideraciones al caso concreto.

PROBLEMA JURÍDICO

Acorde con lo expuesto en la demanda y de la contestación de la misma, la presente controversia jurídica se dirige a determinar, si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la devolución de los dineros descontados por concepto de pensión de jubilación, comoquiera que la Procuraduría General de la Nación, a título de indemnización, pagó los salarios y prestaciones que dejó de recibir durante el lapso de su desvinculación, en cumplimiento de una orden judicial; o por el contrario, resulta procedente tal descuento, al estar incurso en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, como lo alega la demandada.

TESIS La Sala se anticipa en señalar que negará las pretensiones de la demanda, por cuanto el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar el actor durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio comporta la naturaleza de restablecimiento del derecho, puesto que, al haber recibido pensión de jubilación durante ese lapso como consecuencia de su desvinculación, hay lugar a realizar el respectivo descuento, conforme al mandato contenido en el artículo 128 superior.

La anterior tesis se sustenta en los argumentos que se exponen a continuación.

1 Inexistencia de la obligación y buena fe.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

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MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio se encuentra que el Consejo de Estado, al referirse al descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado 2, sostuvo: “(…) d) el título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante. Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencia l restablecimiento del derecho en esos

del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante. Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencia l restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante”. Posteriormente, la misma Corporación 3 desarrolló la tesis según la cual «[...] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido [...] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C.

P. Dolly Pedraza de Arenas; Y 8 de abril de 1996, expediente 9863, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos

Arturo Orjuela Góngora.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

Demandado: UGPP Radicación: 08-001-23-33-000-2017-01345-00

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1. Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Carta de 1886 y 128 de la de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[. ..] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». (…) v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previo la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y, por su parte, el artículo 90 de la Constitución Política, al disponer que «[...] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que esta blece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.”

autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que esta blece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.” No obstante, en fallo de 16 de mayo de 2002 4, se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[...] cuando el juez ordena que como consecuencia d e la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley». Pero el anterior derroter o fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: “El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1 6 de mayo de 2002, expediente 1900123-31-000-1998-0397-01(1659-01), CP. Ana Margarita Olaya Forero.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público de sempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor

él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a re sarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley. El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este cas o porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de r eparar el

aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de r eparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, e mpleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.” [negrilla de la Sala]

Si bien desde un principio el Consejo de Estado5 estimó que el reintegro y el pago del salario y las prestaciones sociales dejadas de devengar por el empleado público que

5 Ver sentencias del 17 de septiembre de 1993, expediente 5505 CP. Joaquín Barreto Ruiz, 28 de julio de 1996, expediente S-638, CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora y 16 de mayo de 2002, expediente 19001 - 23-31-000-19980397-01(1659-01), CP. Ana Margarita Olaya Forero.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

Demandado: UGPP

0397-01(1659-01), CP. Ana Margarita Olaya Forero.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alberto Emilio Escolar Batista

Demandado: UGPP Radicación: 08-001-23-33-000-2017-01345-00

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ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cos as a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio, al considerarse que aquel pago equivalente a los perjuicio