TA COR - 23001-33-33-003-2018-00420-01-(27-05-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veintisiete (27) de mayo del año dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.003.2018.00420.01

Demandante(s): Enaisa Esther Barrera Pérez Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM Tema(s): Reliquidación pensión docente oficial

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 2 9 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a. La demanda.1

El demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad parcial de la Resolución No. 001587 del 22 de junio de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Córdoba , “en cuanto le reliquidó la pensión de jubilación (…) y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo”.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FNPSM, a que le reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2017, equivalente al 75% del promedio de los

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FNPSM, a que le reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, s obresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que se efectuó el retiro definitivo , que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

Que al valor reconocido, se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 001587 del 22 de junio de 2017 y se apliquen los reajustes anuales de ley.

Asimismo, solicita que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La señora Enaisa Esther Barrera Pérez , laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos de ley para que se le reconociera la pensión ordinaria de jubilación por parte del FOMAG. Al efectuarse su retiro definitivo del cargo docente, la entidad demandada liquidó su pensión, omitiendo tener en cuenta la totalidad

1 Folios 1 a 15 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 2

de los factores salariales percibidos por la actividad docente en el último año de servicios, anterior al retiro de su cargo.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda, señaló como infringidas las

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de los factores salariales percibidos por la actividad docente en el último año de servicios, anterior al retiro de su cargo.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda, señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de la violación , luego de hacer una relación de las normas aplicables a los docentes nacionalizados, adujo que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expuso que en asuntos relacionados con la liquidación de derechos pensionales -jubilaciónreconocidos bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, deben incorporarse e incluirse en la base pensional, todos los factores salariales percibidos por el trabajador en el último año de servicio al status jurídico de pensionada, siempre y cuando tengan la naturaleza de salario, y no solamente los consagrados en el artículo 3º de aquella norma modificado por la Ley 62 de 1985. En consecuencia, al no ser taxativos los factores previstos en la norma en cita, es plausible acoger e incorporar en dicha base de liquidación, los factores estipulados en el Decreto Ley 1045 de 1978.

Bajo esa postura, la parte actora estimó que los actos acusados no se encuentran ajustados a derecho, pues desconocen lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que para efectos de liquidación remite al Decreto 1045 de 1978, el cual establece los factores salariales que se deben observarse para determinar la cuantía de la pensión de

que para efectos de liquidación remite al Decreto 1045 de 1978, el cual establece los factores salariales que se deben observarse para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, estando dentro de aquellos los factores que devengó el demandante en el año anterior retiro del servicio, no siendo incorporados por la demandada en el acto de reliquidación pensional.

b. Contestación de la demanda.

La entidad demanda no contestó la demanda.

c. La sentencia apelada2.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia el día 2 9 de julio de 2019, mediante la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

Manifestó que en sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se estableció que la base de liquidación de la pensión ordinaria docente, reconocida conforme la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, está integrada por los factores que están expresamente señalados en esta última norma y sobre los cuales se hayan producidos los descuentos por concepto de aportes a pensión.

Siendo así, el A quo encontró que habiéndose vinculado la demandante con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de misma anualidad, y los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Sostuvo que con los documentos aportados al plenario se tienen acreditados los factores

modificada por la Ley 62 de misma anualidad, y los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Sostuvo que con los documentos aportados al plenario se tienen acreditados los factores devengados por la demandante en el año anterior al re tiro del servicio, devenga ndo

2 Folios 52 a 55 – cuaderno de primera instancia. Expediente en físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 3

bonificación pago zona de difícil acceso, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no obstante, tales factores no hacen parte de la lista de factores contenidos en la Ley 33 de 1985, modificada por Ley 62 de la misma anualidad. Además, indicó que la demandante también devengó una bonificación mensual, emolumento que, si bien no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985, tiene efectos pensionales por disposición del Decreto No. 123 de 2016. Por lo tanto, se declaró la nulidad parcial del acto demandado; se condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo a la bonificación mensual, devengada entre los meses de febrero a diciembre de 2016; y se condenó a la entidad demandada a pagar las diferencias resultantes de dicha reliquidación, entre otras órdenes.

d. El recurso de apelación3.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, ordenar el

d. El recurso de apelación3.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, ordenar el reconocimiento, inclusión y pago de todos los factores salariales.

Manifestó, en síntesis, que la decisión de primera instancia está basada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló una nueva forma de establecer la base de liquidación de las pensiones del personal docente, y que al respecto debe precisarse que en el asunto de la referencia debe privilegiarse el principio de confianza legítima, por cuanto al momento de impetrarse el medio de control, estaba vigente la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de ag osto de 2010, que indicaba la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al status de pensionada, precedente que era vinculante, y que en razón de ello, elevó la pretensiones que esta oportunidad se reclaman.

Al respecto, el demandante sostuvo:

“Es que el operador judicial, debe observar lo que pasa en el presente proceso, que fue radicado, bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del C.E., que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. (…) Es de precisar que, en nuestra sistema existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria, a lo acontecido con la

y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. (…) Es de precisar que, en nuestra sistema existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria, a lo acontecido con la reciente sentencia de unificación de la sección segunda SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, (…), en donde el órgano de cierre contradice cabalmente la sentencia de unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 (…), sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí (sic), también afectado la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabi lidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales. (…)”

Siendo así, el principio de seguridad jurídica se realiza en aplicación de la confianza legítima del Estado, favorabilidad, progresividad; pudiendo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, generándose fallos contradictorios, ante la existencia de dos sentencias de unificación, la primera, siendo mayormente aplicada por su trascendencia en el tiempo y en la protección de los derechos de los demandantes, cuyos derechos se causaron en la

3 Folios 71 a 78 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 4

aplicación del precedente del año 2010 . Frente a esto último, la parte apelante dijo expresamente:

“(…) No existe seguridad jurídica para una persona que demando (sic) años anteriores

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aplicación del precedente del año 2010 . Frente a esto último, la parte apelante dijo expresamente:

“(…) No existe seguridad jurídica para una persona que demando (sic) años anteriores a la expe dición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que su pensión le fuera reliquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia de 4 de agosto de 2010, (…), pero que en razón de la congestión judicial, con un cambio de sentencia de u nificación en el año 2019, no le vayan a reconocer sus derechos, vulnerando la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida. (…)”

De igual forma, destaca que hay una situación que los operadores judiciales no deben pasar por alto y es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se puede descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, deja de lado la observancia de esta situación, colorario de evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, de esta manera se daría prioridad el principio de primacía de la realidad sobre las formas cuyo acatamiento es dominante.

Sostiene que es evidente que la bonificación mensual debe estar incluida en la base de liquidación de la mesada pensional de los docentes, sin excluirla en razón a la omisión de la entidad de no efectuar los respectivos descuentos; y que otro lado, el juez de primera

liquidación de la mesada pensional de los docentes, sin excluirla en razón a la omisión de la entidad de no efectuar los respectivos descuentos; y que otro lado, el juez de primera instancia le restó valor probatorio a los comprobantes de pago aportados con la demanda, ya que omitió referirse a los factores que el docente devengó efectivamente y no se hizo el estudio pertinente a ellos.

Por ello, concluyó que el juez de segunda instancia debe analizar, cuál es la jurisprudencia aplicable al caso presente, toda vez que al momento de radic ación de la respectiva demanda estaba claro y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en tribunal y dado que se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia del año 2 019 no deja taxativamente sin efectos la sentencia de unificación del año 2010.

Por último, reitera que se ordene la reliquidación de la pensión de la demanda, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del estatus o retiro del servicio, durante el cual, además de la asignación básica mensual, los siguientes factores salariales: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación mensual, los cuales se pueden verificar en l os comprobantes de pago que reposan en el expediente.

e. El trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido, y posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; etapa en que las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público

se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; etapa en que las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público no emitió concepto.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 5

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

b. Problema jurídico.

Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si para el cálculo y determinación de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la docente ENAISA ESTHER BARRERA PÉREZ, regida por la Ley 91 de 1989, deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, conforme la regla sentada en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado.

c. Marco legal y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación del sector docente.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, consagra:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las

y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91 /89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada

jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 6

Ahora bien, la ley que regula el sistema general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, expresamente en su artículo 279, excluyó la aplicación de sus prerrogativas a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:

“El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrillas del Despacho)

Conforme a la normatividad citada en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma ; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

En ese contexto, La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan

expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…)”

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989, tienen derecho acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionada.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 7

Sin embargo, respecto de los factores de salarios a incluir en la base pensional, ha sido un tema que ha tenido un constante desarrollo jurisprudencial, el cual la Sala abordará el asunto en líneas posteriores, como quiera que el debate de esta controversia gravita en este punto.

Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo art ículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las L eyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las L eyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años. Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular:

“El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territorial es, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso qu e el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes

artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso qu e el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposicion es legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003"

Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber:

(i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º d e enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el

base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00420-01. 8

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) A contra sensu, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no están sujetos a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semana de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió.

Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

d. Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente reguladas por la Ley 33 de 1985 – factores salariales – regla jurisprudencial.

Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen así:

1. En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador4;

1. Posteriormente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes5;

1. Después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma6;

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal. En esta primera

etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha nor ma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas s umas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresam ente excluido por la ley. (…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja de berá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ord óñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33

de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ú