TA VAL - Sentencia 76001-33-33-018-2020-00228-01 (31-03-2025)

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-33-33-018-2020-00228-01

DEMANDANTE: FLOR ELVIRA MONTAÑO NUÑEZ joseotalora.abogado@gmail.com; luiscarlosreyes11@gmail.com DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co; katalina_kaiser@hotmail.com

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia de Segunda Instancia nro. 071

I. Objeto de la decisión

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia nro. 037 del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones

El apoderado judicial de la señora Flor Elvira Montaño Núñez , promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Valle del Cauca, con el fin de que se declare la nulidad parcial de los Decretos N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, y 1.210.68.00454 del 6 de marzo de

2020, mediante los cuales se le declaró insubsistente a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua.

Como consecuencia de l o anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita : (i) que se ordene al departamento del Valle del Cauca vincular nuevamente a la demandante al cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) que se encuentre vacante u ocupado por un servidor público en provisionalidad con menor derecho, sin solución de continuidad, (ii) que se condene al departamento del Valle del Cauca al pago de los salarios, vacaciones y prestaciones sociales, así como sus aportes en seguridad social dejados de percibir desde su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro , (iii) se ordene pagar a la demandada los daños materiales e inmateriales causados a la demandante, por perjuicios morales la suma de $87.780.300 y por perjuicios materiales el valor de $17.275.240, las cuales deberán ser actualizadas conforme al IPC.

1.2. Fundamentos fácticos

La señora Flor Elvira Montaño Núñez laboró para la Gobernación del Valle del Cauca desde el 20 de abril de 2004 hasta el 4 de marzo de 2020 desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua, toda vez que fue retirada del cargo mediante los actos administrativos demandados, sin tener en cuenta su fuero sindical, su condición de madre cabeza de familia y desplazada.

Afirma que su hogar lo conforman ella, que padece de (fibromialgia) y afecta su salud y condición laboral, su

demandados, sin tener en cuenta su fuero sindical, su condición de madre cabeza de familia y desplazada.

Afirma que su hogar lo conforman ella, que padece de (fibromialgia) y afecta su salud y condición laboral, su hermana discapacidad María Damary Montaño, quien ostenta una pérdida de capacidad laboral del 75%, por lo tanto, es ella quien vela por su protección y cuidado. También indica la actora que es víctima del conflicto armado según Resolución N ° 2015-257980 del 10 de noviembre de 2015, lo cual la hace merecedora, por su condición de vulnerabilidad, de protección especial del Estado. Por último, reitera su fuero sindical.Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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En el año 2017 se dio apertura al concurso abierto de méritos N ° 437, convocado por la C NSC y la Gobernación del Valle del Cauca, la parte actora fue admitida, concursó y ganó , ocupando el puesto 13 de la lista de elegibles.

La Gobernación del Valle del Cauca emitió el Decreto N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, a través del cual declaró insubsistente a la demandante, sin tener en cuenta sus condiciones particulares que merecían especial protección, procediendo a realizar entrega del cargo el 4 de marzo de 2020.

Finalmente afirma que a pesar de que en el concurso realizado por la CNSC, quedaron 10 plazas desiertas por diferentes circunstancias, hay 29 cargos en provisionalidad y se realizaron nombramientos en provisionalidad después que se realizó la convocatoria y el concurso por parte de la CNSC.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación

por diferentes circunstancias, hay 29 cargos en provisionalidad y se realizaron nombramientos en provisionalidad después que se realizó la convocatoria y el concurso por parte de la CNSC.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación

La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: Art. 11, 13, 12, 29, 30, 45, 90 y 124 de la Constitución Política de Colombia, Ley 909 de 2004, Decreto 1716 de 2009, Decreto 1083 de 2015 y demás normas concordantes para el asunto. También como f undamentos esta la Sentencia SU-446 de 2011 y Sentencia T-595 de 2016.

Como concepto de violación, expuso las siguientes razones para acceder a lo solicitado:

• Infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo: El C.C.A. establece que una de las causales de nulidad de los actos administrativos es la violación de una norma superior. Esta violación puede manifestarse de tres formas: i) f alta de aplicación, ii) aplicación indebida o iii) interpretación errónea de la norma. Según la doctrina del Consejo de Estado, la falta de aplicación ocurre cuando el juez ignora la norma, no la aplica correctamente o la considera ineficaz, lo que genera la nulidad del acto administrativo.

• Error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: En el caso mencionado, la Gobernación del Valle aplicó de manera errónea las normas del retén social, lo que resultó en graves perjuicios para la persona afectada y su familia.

Afirma que pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un

Gobernación del Valle aplicó de manera errónea las normas del retén social, lo que resultó en graves perjuicios para la persona afectada y su familia.

Afirma que pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, se deben revisar las circunstancias especiales de protección, ello para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad , pues se deben observar unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos: (i) La adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) La motivación del acto administrativo de desvinculación.

2. Contestación de la demanda

El Departamento del Valle del Cauca presentó escrito contestando oportunamente la demanda, a través de la cual se opuso a las pretensiones de la misma y solicitó que se negara el amparo deprecado. Argumentó como razones de defensa, las siguientes:

El proceso de selección 437 de 2017, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en el Valle del Cauca, establece que, una vez se firme la lista de elegibles para un concurso de méritos, los empleados provisionales deben ser desvinculados. El artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 lo indi ca claramente, señalando que solo los ganadores del concurso pueden ser nombrados en el cargo en periodo de prueba, sin que sea posible hacerlo por otro medio.

Respecto a la estabilidad laboral de los empleados provisionales en cargos de carrera, el Consejo de Estado citando jurisprudencia de 2003, afirma que los empleados provisionales no tienen la misma estabilidad que

de prueba, sin que sea posible hacerlo por otro medio.

Respecto a la estabilidad laboral de los empleados provisionales en cargos de carrera, el Consejo de Estado citando jurisprudencia de 2003, afirma que los empleados provisionales no tienen la misma estabilidad que los nombrados por concurso de méritos. Los provisionales ocupan una posición diferente a los que han superado el concurso, ya que no tien en acceso al cargo mediante este proceso, y tampoco se equiparan a los designados por libre nombramiento, debido a que el cargo que ocupan es de carrera. Por tanto, no gozan de la estabilidad laboral que tienen los empleados de carrera.

Indica que el hecho de que un empleado provisional padezca una condición especial y no supere las pruebas para proveer el empleo que desempeña, deberá ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de mérito que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en p rovisionalidad por cuanto, la CorteRadicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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Constitucional refiere que la circunstancia de padre o madre cabeza de familia no exime al empleado para demostrar sus capacidades en igualdad de condiciones.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali en la sentencia nro. 037 del 29 de junio de 2023, resolvió:

“PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia DECLARAR la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

▪ Decreto 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, por medio del cual el Departamento del Valle del Cauca, realizó

los siguientes actos administrativos:

▪ Decreto 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, por medio del cual el Departamento del Valle del Cauca, realizó unos nombramientos en periodo de prueba y declaró insubsistente el nombramiento, entre otros, de la señora Flor Elvira Montaño Núñez.

▪ Resolución No. 1.210-68-00454 del 06 de marzo de 2020 a través del cual la entidad demandada aclaró parcialmente el decreto anterior.

SEGUNDO: ORDENAR al Departamento del Valle del Cauca, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la señora Flor Elvira Montaño Núñez, identificada con la cédula d e ciudadanía No. 29.417.234 sin solución de continuidad, a un cargo de igual jerarquía al que desempeñaba, este es, auxiliar administrativo código 407, grado 05, o a uno similar al que la demandante participó y ganó en la convocatoria 437 de 2017 que se en cuentre con vacancia definitiva, en la institución más cercana al domicilio actual de la actora (municipio de Dagua), hasta que cumpla los requisitos para obtener su pensión.

TERCERO: CONDENAR al Departamento del Valle del Cauca a pagar a título de restablecimiento proporcional el equivale de 24 salarios devengados teniendo como base el último salario percibido y 24 meses de cotización a seguridad social, en el siguiente orden y conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. (…)

CUARTO: Condenar a la parte demandada a pagar las costas causadas en esta instancia, las cuales se liquidarán por Secretaría. Teniendo en cuenta que las agencias en derecho se fijan en la suma de seiscientos noventa y un

CUARTO: Condenar a la parte demandada a pagar las costas causadas en esta instancia, las cuales se liquidarán por Secretaría. Teniendo en cuenta que las agencias en derecho se fijan en la suma de seiscientos noventa y un mil pesos M/CTE ($691.000). (art. 365, numeral 1° del CGP, y el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S.J.).

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.”

El a quo afirma que la demandante se encontraba como elegible para la fecha de expedición del acto acusado y debió ser nombrada en un cargo de igual jerarquía con vacancia definitiva , ello hasta tanto la entidad promoviera la autorización para su nombramiento en carrera ante la CNSC; no solo por su especial condición de madre cabeza de familia, sino por los derechos de carrera que pudieron salvaguardarse en su momento por la entidad demandada.

4. Recurso de apelación

El apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito donde interpone recurso de apelación contra lo resuelto en la sentencia de primera instancia1, señalando la siguiente normativa: (i) artículo 125 de la Constitución Nacional, (ii) artículo 23 de la Ley 909 de 2004, (iii) artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, y (iv) concepto 002631 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Lo anterior, para indicar que los empleos de carrera se proveen con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso, es así que quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos, podrán ser designados

seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso, es así que quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba. Por otro lado, indica que las entidades del Estado por necesidade s del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad.

Afirma que el 7 de febrero de 2020, el Departamento del Valle del Cauca expidió el Decreto No. 1 -3-0409, por el cual se realizaron nombramientos en periodo de prueba y se declararon insubsistentes algunos nombramientos provisionales en la planta administrativa de los establecimientos educativos, ello a raíz de los resultados de la Convocatoria No. 437 de 201 7, que estableció un concurso de méritos para ocupar

1 Índice 00003 Samai (expediente digital de primera instancia índice 00028)Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva de la Gobernación del Valle del Cauca. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la lista de elegibles, la cual quedó firme el 24 de enero de 2020.

En cuanto a la solicitud de l a demandante del 25 de febrero de 2020 dirigido a la Secretaría de Educación Departamental, sobre la protección de sus derechos laborales, toda vez que el despido afectaría su estabilidad laboral como sindicalista, cabeza de familia y ten er a su cargo a una hermana con pérdida de

Departamental, sobre la protección de sus derechos laborales, toda vez que el despido afectaría su estabilidad laboral como sindicalista, cabeza de familia y ten er a su cargo a una hermana con pérdida de capacidad laboral ; informa que se dio respuesta negativa el 4 de marzo de 2020 , s eñalando que los servidores en provisionalidad tienen una "estabilidad relativa", lo que significa que pueden ser desvinculados para ser reemplazados por una persona que haya ganado el concurso público de méritos, como sucedió en este caso.

Por lo tanto, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda , porque e l nombramiento en propiedad se realizó de acuerdo con la lista de elegibles definitiva. Señalando además que la demandante ocupaba un cargo provisional y presentó sus argumentos sobre estabilidad laboral después de ser notificada del acto administrativo.

5. Trámite en segunda instancia

Mediante auto de sustanciación nro. 005 del 19 de enero de 20242, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en el que además se informó a las partes y al Ministerio Público que podían pronunciarse al respecto.

Según se observa de la constancia secretarial que obra en la plataforma Sama i3, las partes guardaron silencio, y el ministerio público no conceptuó.

III. Consideraciones

1. Competencia

De conformidad con el artículo 153 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 5 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al

Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 5 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas por el recurrente contra la decisión de primera instancia.

2. Validez de la prueba recaudada

El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia.

Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20136, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas».

3. Problema Jurídico

La Sala debe establecer con fundamento en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, si es procedente revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, centrando la controversia en determinar si la desvinculación de la demandante, tras la selección

2 Índice 00007 Samai 3 Índice 00012 Samai 4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio.

4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio. 5 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022), C.P: Enrique Gil Botero.Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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de un nuevo empleado mediante concurso de méritos, se ajusta a la normativa que regula la estabilidad de los empleados públicos en provisionalidad y si el acto administrativo que lo dispuso fue legalmente válido.

4. Tesis de la Sala

Se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que , aunque la demandante tenía una estabilidad relativa por su condición de provisional, su despido debió ser revisado a partir de la normativa que regula la carrera administrativa y la estabilidad de los empleados públicos en casos especiales, es decir, bajo la condición de madre cabeza de familia, por lo tanto se debió garantizar el derecho al reintegro de la demandante a un cargo de igual jerarquía o uno similar, restableciendo sus derechos laborales y reconociendo su condición de elegible en el concurso.

5. Marco normativo y jurisprudencial

5.1. Sobre la provisión de empleos públicos

restableciendo sus derechos laborales y reconociendo su condición de elegible en el concurso.

5. Marco normativo y jurisprudencial

5.1. Sobre la provisión de empleos públicos

• El constituyente de 1991, estableció el mérito como uno de los principios que rigen la provisión de los empleos públicos, al determinar que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de diferentes actividades, entre las cuales se encuentra la de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

La Sala está de acuerdo con el marco normativo expuesto en primera instancia , y en consecuencia para contextualizar esta providencia que resuelve el recurso de apelación, también se parte del artículo 125 de la Constitución Política que dispuso que los empleos en los diferentes órganos y entidades Estatales serán de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; en tal virtud señaló, que en el e vento de no establecerse en dicha norma superior o en la Ley la forma en que debían proveerse los respectivos nombramientos, éstos debían hacerse por concurso público, en el que se determine claramente los méritos y calidades del aspirante, a partir de la verificación en el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije el legislador.

De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la

basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Carta.

• Es así que, en desarrollo del referido precepto constitucional, fue expedida la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la ca rrera administrativa, gerencia pública y se dictan

otras disposiciones, define la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.7

En este sentido, la referida norma se ocupa de regular el régimen de carrera administrativa, el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos d e la gerencia pública, señalando que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la función pública. Así mismo, clasificó los empleos públicos en: i) de carrera, ii) de libre nombramiento y remoción, iii) de periodo fijo y, iv) empleos temporales.

En los términos del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, el ingreso a los empleos de carrera debe hacerse a través de un concurso de méritos, el cual comprende un proceso de selección abierto y de ascens o,

En los términos del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, el ingreso a los empleos de carrera debe hacerse a través de un concurso de méritos, el cual comprende un proceso de selección abierto y de ascens o, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que se delegue o desconcentra esta función. En este proceso de sección o concurso abierto para ingresar a la carrera administrativa pueden participar las personas que acrediten lo s requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

7 Artículo 27 de la Ley 909 de 2004.Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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• Ahora bien, el decreto 1083 de 2015 8, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del

Sector de Función Pública, con relación a las formas de provisión de los empleos de carrera, señala en el artículo 2.2.5.3.1., lo siguiente:

“Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse

2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decret o Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.”

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, los empleos de los órganos y entidades del Estado son principalmente de carrera y, el ingreso y la permanencia en los emp leos de carrera administrativa se debe hacer exclusivamente con base en el mérito, mediante la realización de un proceso de selección, el cual está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Mientras se surta este proceso, la norma habilita al n ominador a proveer transitoriamente el empleo de carrera vacante de manera definitiva a través de las figuras del encargo o del nombramiento en provisionalidad. Estos nombramientos no gozan de estabilidad laboral, por lo que puede darse por terminado, siempre que se expida un acto administrativo motivado, en donde se indiquen las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo.

5.2. Sobre la protección a madres cabeza de familia

La protección especial que establece la Constitución para las madres cabeza de familia tiene su fundamento en el principio de igualdad recogido en el artículo 13 de la Carta Magna. Este principio obliga al Estado, en

5.2. Sobre la protección a madres cabeza de familia

La protección especial que establece la Constitución para las madres cabeza de familia tiene su fundamento en el principio de igualdad recogido en el artículo 13 de la Carta Magna. Este principio obliga al Estado, en todos sus niveles, a proporcionar un trato diferenciado y preferencial a aquellos grupos de personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad o debilidad evidente, y a implementar medidas para garantizar que la igualdad sea auténtica y efectiva.

El artículo 42 constitucional establece la garantía que tienen todas las personas de recibir protección integral para su grupo familiar; así mismo, el artículo 43 establece de manera explícita la obligación del Estado de ofrecer un respaldo especial a la mujer cabeza de familia. Esta disposición se complementa con los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular con la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que en su artículo 11 aborda el derecho al trabajo y establece lo siguiente:

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;

las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;

8 Este Decreto derogó el Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01

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e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública,

empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida públ