TA VAL - Sentencia 76001-33-33-021-2019-00089-01 (17-03-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS

RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00089-01

DEMANDANTE: Beatriz Eugenia Cardona Benítez paukerasociados@hotmail.com DEMANDADOS: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF notificaciones.judiciales@icbf.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Estabilidad laboral reforzada - Prepensionable

Sentencia No. 71

OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensionesMediante escrito radicado el 9 de abril de 20 19, la accionante formuló demanda1 por conducto de apoderado judicial en la que solicitó:

• Se declare la nulidad del artículo 3° de la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 proferid a por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17.

de 2018 proferid a por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17.

-A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al ICBF reintegrar a la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez al cargo que ejercía en provisionalidad o a uno igual o de superior categoría hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por ostentar la calidad de prepensionada al cumplir con la edad y el número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

-También solicitó se ordene a la demandada liquidar y pagar , debidamente actualizadas, las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la actora desde el 12 de octubre de 2018, fecha en que se hizo efectiva la terminación del nombramiento en provisionalidad hasta el momento de su reintegro.

1.2. Los hechos

En síntesis, son los siguientes:

-La demandante fue nombrada en provisionalidad en el ICBF mediante la Resolución 1420 del 18 de abril de 2008, en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 15 en la Regional Valle, Centro Zonal Buga y tomó posesión del mismo el 6 de mayo de 2008.

-Por Reso lución 7643 del 10 de septiembre de 2013, emanado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue incorporada al cargo de profesional especializado, código 2028 grado 17 de la nueva planta global de la institución

-Por Reso lución 7643 del 10 de septiembre de 2013, emanado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue incorporada al cargo de profesional especializado, código 2028 grado 17 de la nueva planta global de la institución

1 Reformada mediante escrito visible a folios 274 a 309 del cuaderno 1Aen el Centro Zonal Nororiental de la c iudad de Cali, donde desempeñó las funciones encomendadas hasta la terminación de su nombramiento.

-Que en el año 2016 de convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Convocatoria 433 de 2016», mismo en el que no participó por recomendación de sus jefes al contar, para ese momento, con 56 años de edad y estar próxima a pensionarse, lo que le permitía ostentar la condición de prepensionada.

-Que en 2016 inició trámites para obtener la pensión con el fondo de pensiones y cesantías Protección y, al encontrar inconsistencias presentó, en el año 2017, demanda ordinaria laboral de nulidad en la afiliación contra la administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección y administradora colombiana de pensiones, Colpensiones , el que fue conocido en primera instancia por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali.

-Señaló que el 16 de julio de 2018 solicitó al ICBF estudiar su condición de estabilidad laboral reforzada bajo el argumento que se encontraba a menos de tres años para obtener su pensión de vejez, pues contaba con más de 1150 semanas cotiz adas al fondo privado y, también, puso en conocimiento del

estabilidad laboral reforzada bajo el argumento que se encontraba a menos de tres años para obtener su pensión de vejez, pues contaba con más de 1150 semanas cotiz adas al fondo privado y, también, puso en conocimiento del empleador la existencia del proceso ordinario laboral que cursaba en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali.

-Por Resolución 20182230072755 del 17 de julio de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de profesional especializado código 2028 grado 17 ofertado en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF.

-Que el 24 de julio de 2018, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el traslado de régimen pensional de la demandante, decisión que fue apelada por el apoderado del fondo de pensiones y cesantías Protección.-Por Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Cardona Benítez en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 de la planta global del ICBF asignado a la Regional Valle que desempeñaba en el Centro Zonal Nororiental y que la efectividad de tal decisión sería a partir de la fecha en la que tomara posesión la persona nombrada en periodo de prueba.

-El 21 de agosto de 2018 se le solicitó a la demandante por parte del ICBF que allegara el reporte actualizado y legible de las semanas cotizadas, expedido por el fondo de pensiones, los que fueron aportados por la demandante el día

-El 21 de agosto de 2018 se le solicitó a la demandante por parte del ICBF que allegara el reporte actualizado y legible de las semanas cotizadas, expedido por el fondo de pensiones, los que fueron aportados por la demandante el día 22 de agosto de esa misma anual idad he hizo alusión al proceso ordinario laboral que seguía su curso en segunda instancia; escrito sobre el cual no recibió respuesta concreta y de fondo por parte de la entidad.

-Indicó que el 11 de octubre de 2018, la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le remitió un mensaje de correo electrónico con el asunto «Terminación de nombramiento provisionalEfectividad», en el que se le señala que por Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 se dio por terminado su nom bramiento provisional en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 de la planta global del ICBF asignado a la Regional Valle que desempeñaba en el Centro Zonal Nororiental y que la efectividad de tal decisión sería a partir del 12 de octub re de 2018, fecha en la que tomaría posesión la persona nombrada en periodo de prueba, de conformidad con la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

-El 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral profirió sentencia de segunda instancia dentro del radicado 2017-00462, en la que confirmó la decisión adoptada por el Juez 16 Laboral del Circuito de Cali, por lo que la AFP Protección trasladó a Colpensiones los dineros cotizados por concepto de 1.177,42 semanas.

en la que confirmó la decisión adoptada por el Juez 16 Laboral del Circuito de Cali, por lo que la AFP Protección trasladó a Colpensiones los dineros cotizados por concepto de 1.177,42 semanas.

Que elevó petición a Colpensiones el 9 de septiembre de 2019 a fin de corregir su historia laboral y se incluyan las semanas omitidas durante su vínculo laboralcon el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la que recibió respuesta el 3 de enero de 2020 y arrojó un total de 1.178,71 semanas cotizadas en pensión y resalta que cotizó como independiente un total de 1,29 semanas.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación

La parte actora invocó como normas violadas los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1083 de 2015.

Consideró que la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 adolece de falsa motivación, pues con la misma el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la confianza l egítima, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida dig na de la demandante y no tuvo en cuenta las pruebas y argumentos expuestos ya que desconoció la calidad de prepensionada de la señora Cardona Benítez.

Argumentó que la ICBF ex pidió el acto administrativo demanda do por medio del cual desvinculó a la actora aun cuando estaba enterada la entidad de la situación de esta, la que puso en conocimiento a través del escrito que denominó «solicitud estudio de condición de Estabilidad laboral Reforzada».

del cual desvinculó a la actora aun cuando estaba enterada la entidad de la situación de esta, la que puso en conocimiento a través del escrito que denominó «solicitud estudio de condición de Estabilidad laboral Reforzada».

Que la demandante cuenta con 58 años de edad y 1078,43 semanas cotizadas tanto a Colpensiones con al fondo privado Protección S.A., lo que le permite tener la calidad de prepensionada por ser sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual no debió ser desvinculada por el ICBF.

2. Contestación de la demanda

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que la decisión de nombramiento y permanencia en los cargos de provisionalidad no tiene relación con una medida arbitraria o caprichosa de la administración, sino a un procedimiento regulado en el que el cargo que se encuentra en vacancia, como el que era ocupado por la señoraCardona Benítez, debe ser cubierto con el nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos adelantado para tal fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Recalcó que la se ñora Cardona Benítez se encontraba nombrada en provisionalidad y no gozaba de derechos de carrera.

Que en el mes de mayo de 2015 la demandante solicitó el traslado del cargo de Profesional Especializado Código 2028 grado 17 p or ella desempeñado en provisionalidad en el Centro Zonal de Buga a algún Centro Zonal de Cali por integración familiar, la que fue aprobada por Resolución 2060 del 4 de junio de 2015 y la reubicó al Centro Zonal Nororiental de Cali.

provisionalidad en el Centro Zonal de Buga a algún Centro Zonal de Cali por integración familiar, la que fue aprobada por Resolución 2060 del 4 de junio de 2015 y la reubicó al Centro Zonal Nororiental de Cali.

Que el cargo que desempeñaba la señora Cardona Benítez «profesional especializado código 2028 grado 17» fue reportado en la OPEC 38771 del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles mediante la Resolución 20182230072755 del 17 de julio de 20 18, misma que tomó firmeza el 31 de julio de 2018.

Que en cumplimiento de lo anterior expidió la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018, mediante la cual nombró en periodo de prueba a la señora Olivia Messa Quintero por haber ocupado el primer lugar de elegibilidad y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez quien, además, no hace parte de la lista de elegibles pues decidió no participar del proceso de selección.

Señala que la terminación del nombramiento provisional se dio como resultado de una causal objetiva y que los servidores que ostentan este tipo de nombramiento gozan de una estabilidad relativa o transitoria.

Indica que la señora Beatriz Eugenia Cardona manifestó contar con una condición de protección especial y, por tal motivo, fue requerida en distintas oportunidades para que adjuntara los documentos que soportaban esa afirmación, mismos que nunca allegó.Hace referencia igualmente a la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali dentro de la acción de tutela impetrada por la demandante que negó la pretensión de reintegro de la actora, fallo que fue

afirmación, mismos que nunca allegó.Hace referencia igualmente a la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali dentro de la acción de tutela impetrada por la demandante que negó la pretensión de reintegro de la actora, fallo que fue confirmado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Propuso las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada.

3. Los alegatos de primera instancia

Las partes reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones al considerar que la actora no acreditó ante el ICBF la condición de prepensionada.

Basó su decisión en que en la historia laboral que remitió al departamento de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 22 de agosto de 2018 se contabilizaban un total de 876,43 semanas cotizadas y que en ese momento solo se informó sobre la existencia de un proceso ordinario laboral de nulidad de afiliación al fondo de pensiones y no de un error en la historia laboral, lo que impidió al ICBF conceder la protección solicitada, ya que de acuerdo con ello, a la señora Cardona Benítez le faltaban más de 3 años para acceder a la pensión de vejez.

Señaló que de acuerdo con lo aportado en la demanda tendría la actora un total de 1153,27 semanas cotizadas al momento de su retiro del servicios, lo que daría para cumplir con el requisito para obtener la pensión de vejez durante los siguientes tres años; no obstante, estimó que no era viable acreditar esa

total de 1153,27 semanas cotizadas al momento de su retiro del servicios, lo que daría para cumplir con el requisito para obtener la pensión de vejez durante los siguientes tres años; no obstante, estimó que no era viable acreditar esa situación en el transcurso del proceso contencioso administrativo, pues debió hacerlo ante la entidad nominadora y que, además, dicha situación no acarreaun derecho de permanencia indefinida en el cargo, pues solo se debe dar un trato preferencial al momento de proveer el empleo de carrera.

Resaltó también que se desconoce el número de empleos ofertados en la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio civil en relación con el ocupado por la demandante, por lo que concluyó que el acto administrativo acusado conserva presunción de legalidad.

5. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación y sustentó su inconformidad en que tanto el ICBF como el juez de primera instancia desconocieron que la señora Cardona Benítez laboró 10 años, 5 meses y 5 días y ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 17 en la Regional Valle del Cauca y que, para el momento de su desvinculación contaba con total de 1177,42 semanas cotizadas, según el reporte emanado de Colpensiones y una edad de 58 años, 6 meses y 3 días.

Consideró que el juez de primera instancia erra al señalar que no se probó que la actora hubiese acreditado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

reporte emanado de Colpensiones y una edad de 58 años, 6 meses y 3 días.

Consideró que el juez de primera instancia erra al señalar que no se probó que la actora hubiese acreditado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su condición de prepensionada y reitera que la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

6. Trámite de segunda instancia

El recurso fue admitido por auto del 1 de diciembre de 2022, en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo hasta antes del ingreso del proceso al despacho para sentencia.

La entidad demandada, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.CONSIDERACIONES

1. Competencia

Según el artículo 153 del CPACA, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia el proceso. Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, el análisis se limitará a las razones de inconformid ad presentadas por la parte demandante contra la decisión de primera instancia.

2. Validez de la prueba recaudada

El material probatorio presentado con la demanda y el auto de pruebas se sometió a contradicción entre las partes y será valorado bajo el principio de comunidad de la prueba, las reglas de sana crítica, lógica y experiencia. Esto se alinea con la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2013 2, que otorga valor a las pruebas documentales no cuestionadas en su veracidad tras el p roceso de contradicción, con respetó de la buena fe y la lealtad procesal.

3. Problema jurídico

que otorga valor a las pruebas documentales no cuestionadas en su veracidad tras el p roceso de contradicción, con respetó de la buena fe y la lealtad procesal.

3. Problema jurídico

Establecer si el acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende adolece o no de falta de motivación, además, si la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio para alcanzar el fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensionable.

4. Tesis de la Sala

La Sala revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto se acreditó que para la fecha en que se terminó el nombramiento provisional por parte del ICBF, a la demandante le faltaban menos de tres (3) años para cumplir el número mínimo de semanas de cotización para consolidar su derecho pensional. Por

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-2331-000-1996-00659-01 (25.022), M.P.: Enrique Gil Botero.tanto, se demostró su calidad de prepensionable que le otorg aba fuero de estabilidad laboral reforzada.

5. Marco normativo y jurisprudencial

Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad y motivación de los actos administrativos de retiro; ii) estabilidad laboral reforzada; y iii) el caso concreto.

5.1. Marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad y motivación de los actos administrativos de retiro

En primer lugar, encontramos que el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, define la

5.1. Marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad y motivación de los actos administrativos de retiro

En primer lugar, encontramos que el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, define la carrera administrativa en los siguientes términos:

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al ser vicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

La misma Ley 909 de 2004, en su artículo 5º determinó que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los cuales se tienen funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

Como se puede observar, la provisión de los c argos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, son los dos extremos en relación con la estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad laboral reforzada para los cargos de carrera, pues el retiro solo tendrá lug ar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, vulneración del régimen disciplinario o por las causales que dispongan la Constitución y la Ley, tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política.El artículo 41 de la misma normativa, dispone:

calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, vulneración del régimen disciplinario o por las causales que dispongan la Constitución y la Ley, tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política.El artículo 41 de la misma normativa, dispone:

Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 1º. INEXEQUIBLE. Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (negrilla de la Sala).

Adicionalmente, también existen los nombramientos en provisionalidad en cargos que son de carrera administrativa, los que según la jurisprudencia ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia , pues si bien estos no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente al superar un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo.

Frente a los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, estuvo vigente el Decreto Ley 1222 de 1993 en cuyo artículo 1º

remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo.

Frente a los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, estuvo vigente el Decreto Ley 1222 de 1993 en cuyo artículo 1º establecía lo siguiente:

Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera , los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar. Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a c oncurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.

Por su parte, los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, establecen que:Artículo 24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su

empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresalient e. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las c ondiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, en sus artículos 8 y 10, señala lo siguiente:

Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses.

Parágrafo transitorio . (Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2 007.) La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o

Decreto Distrital 4968 de 2 007.) La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta n ecesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

Al llegar a este punto, resulta relevante hacer referencia al precedente jurisprudencial que han sentado las Altas Cortes, quienes han definido el contorno del r etiro de este tipo de servidores , y en razón a ello se cita la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 que dispuso lo siguiente:

A.- Motivación de los actos de retiro.En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos exigidos por la Carta Política. No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad.

Política. No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad.

La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.

En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.

(…)

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. (…)

En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc