CC - A154-2020

Auto 154/20 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALReiteración de jurisprudencia sobre desconocimiento del precedente constitucional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto cargos planteados son infundados y se pretende reabrir debate jurídico Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-563 de 2019

Expediente: T-5808227

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la sentencia T-563 de 2019, proferida por la Sala Tercera de Decisión de esta corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Contenido de la sentencia T-563 de 2019 1.1. La sentencia T-563 de 2019 resolvió 37 acciones de tutela que abordaron una misma problemática, relacionada con la situación de menores de edad que fueron diagnosticados con distintas patologías que comprometerían su capacidad física, sensorial y cognitiva, y cuyos padres y acudientes exigen el acceso a tratamiento especializados por cuenta del sistema público, cuando las prescripciones médicas, las tecnologías en salud y los proveedores de los servicios se sustraen de los

instrumentos del sistema, esto es, cuando el tratamiento es ordenado por médicos particulares, las prestaciones requeridas no hacen parte del Plan de Beneficios con cargo a la UPC1, y las instituciones de salud o las IPS que las proporcionan no 1 La mayor parte de acciones de tutela fueron presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de la Salud, cuando, en principio, el sistema sólo debía hacerse cargo de las hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra adscrito el menor. Se trata de niños que, según el diagnóstico médico particular, tienen trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH), autismo, trastorno generalizado del desarrollo, trastorno del aprendizaje, retardo mental, síndrome de down, retraso sicomotor, trastorno oposicional desafiante, u otras patologías que afectarían su desarrollo integral. Con base en tales diagnósticos y en las prescripciones de médicos particulares, los padres y acudientes de los niños exigen el suministro de terapias y servicios especializados que no harían parte de lo que en aquel momento era el Plan Obligatorio de Salud (POS), como terapias con perros y equinos, musicoterapia, terapias físicas, ocupaciones, de lenguaje y de fonoaudiología basadas en neurodesarrollo o en neurehabilitación, terapias de integración sensoriomotríz, terapias comportamentales ABA, y terapias halliwick, además de servicios complementarios como transporte, alimentación, acompañamiento general y acompañamiento sombra, que deberían ser suministrados por IPS específicas que no hacen parte de la red de servicios de la respectiva EPS: Funtierra Rehabilitación IPS SAS, Centro de Estimulación, Rehabilitación y

Aprendizaje Solidaridad Social, Rehabilitamos de la Costa SAS, Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas CRIES, Centro de Rehabilitación Integral Manantial, Centro de Rehabilitación Arco Iris, Centro de Rehabilitación Integral Caritas Felices, Fundación Paso a Paso, Centro Integral de Salud del Caribe, Clínica Neurorehabilitar, CENCAES, eFundación Passus, y el Instituto de Rehabilitación Integral Ebenezer. A partir de los hechos anteriores se estructuraron dos tipos de controversias para ser resueltas en el escenario de la acción de tutela. El primer debate se presenta entre los acudientes de los niños afectados y las instancias del sistema de salud encargadas de autorizar el suministro de las terapias especializadas, esto es, las EPS o las entidades territoriales. El interrogante que se plantea apunta a determinar las condiciones bajo las cuales se puede acceder al sistema de salud, y, en particular, las condiciones bajo las cuales los niños diagnosticados con alguna patología que compromete su capacidad física, sensorial tecnologías en salud que se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Hoy en día, las terapias reclamadas en dichos amparos constitucionales se encuentran en una de las siguientes categorías: (i) se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos, luego de surtirse el procedimiento técnico y participativo contemplado en la Ley Estatutaria de la Salud, como ocurre con el acompañamiento sombra o las terapias tomatis; (ii) no se encuentran dentro del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pero tampoco se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos; (iii) se encuentran dentro del Plan de Beneficios con Cargo de la UPC,

pero incorporan un componente metodológico especial y particular (como la metodología “ABA” o “neurorrehabilitación”) en virtud del cual se considera que deben ser consideradas como NO PB para todos los efectos legales.// Teniendo en cuenta el tránsito legislativo, en este fallo se aludirá genéricamente a “NO PB” para aludir a todas aquellas tecnologías reclamadas en las acciones de tutela que no se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud, y que actualmente encuadran dentro de una de las siguientes categorías: (i) se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos; (ii) no hacen parte del Plan de Beneficios con cargo a la UPC; (iii) se encuentran dentro del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pero incorporan un componente metodológico especial en razón del cual se considera que deben ser tratados como tecnologías NO PB. 2 y cognitiva, pueden exigir por cuenta de aquel, la provisión de terapias especializadas que no se encuentran dentro de la oferta regular del sistema por no hacer parte de lo que en su momento era el Plan Obligatorio de Salud (POS), así como los servicios de transporte, alimentación y acompañamiento, las condiciones bajo las cuales las prescripciones de médicos particulares que ordenan tales terapias pueden resultar vinculantes para las EPS, y las condiciones bajo las cuales los tratamientos deben ser suministrados por IPS que no hacen parte de la red de servicios de la respectiva EPS a la que se encuentra afiliado el menor. Este tipo de controversia se encuentra en 36 de los 37 casos acumulados en este proceso. Y por otro lado, en el expediente T-5808227 se plantea un debate distinto, no ya

entre los acudientes de los niños y las EPS o las entidades territoriales, sino entre los proveedores de los tratamientos y los ordenadores y pagadores de los servicios de salud, y en particular, entre la IPS Funtierra y la Secretaría de Salud de Córdoba, para que, en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela que previamente habrían reconocido el derecho de los niños de acceder a los tratamientos proporcionados por dicha IPS, se mantenga su condición de proveedor de los servicios de salud, y se le efectúen los pagos que se encuentran en mora. Sobre esta última controversia versa la presente solicitud de nulidad. De este modo, los dos debates ofrecen el panorama completo sobre el mecanismo jurídico para el suministro de tratamientos especializados que no hacen parte de la oferta del sistema de salud, para niños y jóvenes con alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas en IPS particulares, con cargo al sistema de salud. 1.2. Durante el proceso judicial en el que se dio trámite a las acciones de tutela anteriores, la Corte indagó por los patrones del litigio, obteniendo los siguientes hallazgos: - Los amparos corresponden a un patrón común de litigio en el país, masivo y sistemático, con tendencia creciente, hasta el punto de que la acción de tutela se ha convertido en la principal vía de acceso al sistema de salud para obtener terapias especializadas para niños con discapacidad, desplazando casi que integralmente los dispositivos ordinarios contemplados en la Ley 100 de 1993 y en las normas que la complementan. Entre abril de 2006 y febrero de 2013 se recobraron cerca de

109.000 millones al sistema por este concepto, recobros que corresponden en un 92% a fallos de tutela, y mientras en el año 2006 se presentaron 134 acciones de tutela, en el 2014 ascendieron a 31.000, muchas de las cuales pueden involucrar, cada una, a más de 20 pacientes. Y mientras en el año 2006 los recobros por estas terapias ascendieron a $240.836.824, en el 2014 llegaron a $62.863.172.792. Incluso, pese a que según los estimativos del Consejo Superior de la Judicatura la Corte selecciona tan solo el 0.03% de las acciones de tutela que se presentan en el país, y a que dentro de este porcentaje son poco frecuentes los casos que involucran el derecho de los niños de acceder al sistema de salud, la información obtenida en este proceso es muy indicativa de la magnitud del litigio, y del impacto que tiene en el sistema público de salud. Según la información obtenida con la revisión del expediente T-5808227, por concepto de servicios prestados a menores de edad con fundamento en órdenes impartidas por jueces de tutela, Funtierra 3 Rehabilitación IPS facturó y recibió de la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba la suma de $16.280.261.121 entre enero de 2014 y abril de 2016, suma esta nada despreciable si se tiene en cuenta que corresponde a dineros recibidos por los servicios prestados durante dos años por una sola IPS que funciona únicamente en algunos pocos municipios del departamento de Córdoba. Asimismo, en el proceso se encontró que en un solo día fueron expedidas 12 sentencias de tutela

por el juzgado único promiscuo municipal de Piojó, referidas todas a controversias que corresponden a la misma estructura litigiosa: padres y acudientes de niños que solicitan el acceso gratuito a terapias no convencionales en una institución específica, ordenadas por un médico particular, con cargo al sistema público de salud. - A nivel geográfico se presentan asimetrías muy notorias, pues mientras las tutelas en salud se concentran en Antioquia, Valle y Bogotá, en la hipótesis analizada los amparos constitucionales se han presentado de manera prevalente en la Costa Caribe, especialmente en el departamento del Atlántico, pese a que ni desde el punto de vista epidemiológico ni desde el punto de vista demográfico este fenómeno encuentra una explicación. Según la Superintendencia Nacional de Salud, el mayor número de pacientes atendidos con este servicio se encuentra en dicho departamento, representando el 59,16% de todos los usuarios en el país a los que se les brinda esta tecnología en salud, y en los últimos años las demandas en este frente se han incrementado drásticamente en los departamentos de Bolívar, Cesar, Magdalena, Guajira y Sucre, es decir, en la Costa Caribe. - De igual modo, también se evidenciaron algunas particularidades en la estrategia litigiosa, esto es, en los mecanismos para poner en marcha el sistema judicial. Es así como las controversias no sólo involucran a los pacientes y a las EPS, como ocurre de ordinario, sino también a otros actores del sistema de salud, como los médicos particulares que atienden a los infantes, y las propias IPS en las que se solicita el tratamiento, quienes parecen jugar un papel muy determinante en el

litigio constitucional, hasta el punto de que, en ocasiones, son estas las que lo impulsan o lo gestionan directamente, a través de los acudientes de los niños. En el expediente T-5808227, por ejemplo, algunos de los familiares de los niños que fueron tratados en la IPS Funtierra afirmaron que la entidad no sólo les brindó las terapias, sino que, además, previamente a ello, contactó a los pacientes a través de visitas domiciliarias, charlas informativas en centros educativos, llamadas telefónicas o contactos a través de distintos intermediarios, informándoles de la posibilidad de acceder gratuitamente a los servicios del centro de salud mediante la interposición de una acción de tutela que la misma entidad impulsaría en los estrados judiciales, y que, una vez contactados, tramitó los amparos constitucionales. Asimismo, previamente a las acciones interpuestas ante el juez promiscuo de Piojó, un mismo profesional de la salud prescribió las mismas terapias a siete niños con patologías disímiles, todo ello en el transcurso de un solo día, y posteriormente los padres de los infantes acudieron masivamente a la acción de tutela en los mismos días, ante el mismo juez y con el mismo formato de demanda, para reclamar tecnologías de salud en dos centros de salud específicos que se encuentran ubicados en otros municipios. 4 De igual modo, se encuentra un alto nivel de estandarización y masificación del litigio, ya que, las estrategias procesales y los instrumentos y textos jurídicos empleados por los accionantes suelen estar predeterminados, y los actores del sistema parecen actuar concertada y colectivamente.

En el fallo del Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica del 8 de enero de 2015, una de las sentencias con fundamento en la cual se interpuso la acción de tutela correspondiente al expediente T-5808227, el juez decidió acumular los amparos formulados por 22 accionantes, teniendo en cuenta que “guardan identidad de objeto, los hechos son similares, los accionados son los mismos”, y que las acciones fueron formuladas en la misma semana. Dos días antes, el 6 de enero de 2015, ese mismo juzgado resolvió otra acción de tutela acumulando las demandas presentadas por 56 personas. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté concedió una acción de tutela interpuesta conjuntamente por ocho padres de familia en sentencia el 18 de diciembre de 2012. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería hizo mismo respecto al amparo propuesto conjuntamente por 10 padres de familia en sentencia del 14 de enero de 2015. Dentro de esta misma línea, las ocho demandas de tutela presentadas ante el juez promiscuo de Piojó responden a un mismo formato, por lo cual, inadvertidamente se reprodujeron fórmulas idiosincráticas o contenidos que claramente corresponden a otros casos. Por lo demás, se encontró que, contrariamente a lo que ocurre en otros escenarios que involucran la faceta prestacional del derecho a la salud, en los que los pacientes apelan a la acción de tutela cuando la EPS efectivamente ha defraudado sus expectativas y ha sido renuente a brindar los servicios solicitados, en este contexto la estrategia es distinta: en general se acude al amparo constitucional sin

que previamente la EPS hubiere tenido la oportunidad de valorar y de adoptar una decisión en relación con los requerimientos que le son formulados por los pacientes, y no tanto con el propósito de oponerse a sus políticas en el suministro de servicios, sino con el objeto de desplazar a la EPS en su rol de ordenar la provisión de las terapias, y de que los órganos jurisdiccionales asuman esta función. - Por su parte, desde el punto de vista sustantivo los amparos constitucionales implican una sustracción integral de los principios y de las reglas que rigen el funcionamiento del sistema público de salud, pues se pretende, primero, acceder a tecnologías en salud que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, e incluso a terapias cuya financiación con recursos públicos se encuentra prohibida, segundo, hacer valer prescripciones médicas de profesionales de la salud particulares, es decir, que no provienen del médico tratante del paciente en la respectiva EPS, y finalmente, que el tratamiento sea suministrado por un proveedor que no hace parte de la red de servicios de la EPS. - La Sala de Decisión encontró que el mecanismo a través del cual estos actores han accedido a las prestaciones y a los recursos del sistema ha consistido en desplazar a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) de su atribución legal de administrar, bajo la lógica de la racionalización, los instrumentos para el reconocimiento, otorgamiento y provisión de las tecnologías, y asignarla al mismo 5 sistema judicial, el cual, por carecer de las condiciones y de las herramientas técnicas para operar el modelo, ha venido permitiendo y validando el acceso

indiscriminado a los servicios y a los recursos que provee el sistema de salud, sin sujeción a los criterios y las reglas a partir de las cuales aquel fue estructurado. Con ello, los usuarios del sistema de salud, es decir, los pacientes y sus acudientes, tienen un acceso preferencial y expedito a tecnologías en salud y a servicios complementarios que en principio no provee el sistema, y al mismo tiempo se liberan de las cargas asociadas al suministro de tales servicios, y los oferentes de tales tecnologías y servicios pueden brindarlos sin sujeción a las restricciones, limitaciones y controles propios del sistema. Así, bajo el modelo que se configura a través del amparo constitucional, oferta y demanda interactúan libremente en el sistema de la salud. Así estructurado el modelo, el sistema judicial confiere a los usuarios un acceso preferencial, inmediato y expedito al sistema de salud, removiendo todos mecanismos de contención y de racionalización del mismo. De igual modo, este esquema resulta funcional a los intereses de los proveedores y oferentes de los servicios de salud, y, en particular, a los de las IPS que brindan las terapias a los menores de edad, pues desactiva todos los mecanismos con los que cuentan las EPS para contener la demanda de servicios y salud y para controlar las condiciones operativas, técnicas y económicas en las que estos se suministran. - Además, el litigio se ha estructurado en función de categorías médicas abiertas y maleables que confieren a los profesionales de la salud un alto margen de maniobra y de discrecionalidad en el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, e incluso, en función de categorías diagnósticas y terapéuticas que han sido objeto de un amplio

debate en la comunidad médica y científica. Desde el punto de vista del diagnóstico, el litigio constitucional ha apelado a categorías que han sido objeto de controversia en la comunidad médica y científica, y que, en ciertos círculos han sido cuestionadas por, supuestamente, crear artificiosamente patologías que corresponden a procesos vitales naturales, por sobredimensionar su gravedad, o por estar sustentadas en criterios diagnósticos gaseosos o equívocos que permiten abusar o sobre-diagnosticar a los pacientes en beneficio de otros actores del sistema de salud, en el marco de lo que se ha denominado “medicalización” y “patologización” de la vida cotidiana. Por su parte, las intervenciones médicas que se prescriben han sido cuestionadas por no existir evidencia científica que dé cuenta de su valor terapéutico, y por carecer de herramientas de control. Este es el caso, por ejemplo, de las terapias con animales, de las sombras terapéuticas y de las “terapias tomatis”, que actualmente hacen parte de las denominadas “exclusiones absolutas”, en las que el Estado ha descartado su financiación con recursos públicos, al menos para ciertas indicaciones médicas. Las terapias con delfines, caballos o perros fueron postuladas por el Ministerio de Salud para que fuesen excluidas de su financiación con recursos públicos, por no existir evidencia científica sobre su beneficio terapéutico. El Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) efectuó una revisión sistemática de la 6 literatura en la materia, concluyendo, primero, que los potenciales beneficios se

producen para patologías diferentes al autismo, como las asociadas a los trastornos del desarrollo, y segundo, que con respecto a las enfermedades del espectro autista no existía evidencia concluyente sobre sus beneficios terapéuticos. Hoy en día la Resolución 244 de 2019 excluye el denominado “trabajo con animales” para la indicación “autismo en la niñez”, aunque durante el proceso deliberativo se cuestionó su pertinencia para otras indicaciones médicas. Lo propio ha ocurrido con las denominadas “sombras terapéuticas”, prescritas con frecuencia porque proporcionan un acompañamiento y una asistencia a los niños con necesidades especiales en todas las actividades de su vida cotidiana, especialmente en el ámbito educativo. Sin embargo, esta tecnología fue postulada por el Ministerio de Salud para que su financiación con recursos públicos fuese excluida, por no existir evidencias sobre sus efectos terapéuticos. Nuevamente, dentro del proceso de exclusión establecido en la Ley Estatutaria de la Salud se concluyó que no solo no existen evidencias sobre su eficacia, sino que además conlleva una serie de peligros y de riesgos que desaconsejan su utilización: se trata más de un apoyo físico que de una herramienta para transformar los patrones conductuales, en la práctica cumple el rol de cuidado y no de terapeuta, limita y reduce la interacción con los miembros del entorno familiar y social, y provoca altos niveles de dependencia que son incompatibles con el propósito de dotar de autonomía a las personas con discapacidad. Actualmente, las sombras terapéuticas se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos para todas las

indicaciones, según lo determina la Resolución 244 de 2019. Por su parte, las denominadas “terapias ABA” constituyen un enfoque terapéutico basado en el reforzamiento positivo para inducir la interiorización las conductas que se estiman deseables y para reducir aquellas que puedan causar daño o interferir con los procesos de aprendizaje, que tiene por objeto moldear los patrones comportamentales de los niños. El Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) hizo una revisión de la literatura científica, concluyendo, primero, que aunque ha sido utilizado para intervenir diferentes patologías, sólo existen indicios de su efectividad frente a las enfermedades del espectro autista, especialmente en niños menores de tres años de edad, y respecto de aspectos puntuales de estos trastornos, pero que aún en estos frentes no existe evidencia concluyente. En particular, la entidad destacó que, tanto frente a las habilidades cognitivas como frente a las habilidades relacionadas con el lenguaje expresivo y receptivo, los estudios científicos validados metodológicamente arrojan resultados no concluyentes, pues mientras algunos demostraron diferencias estadísticamente significativas comparadas con la terapia habitual, otros no hallaron tales diferencias. - Con base en los hallazgos anteriores, la Sala concluyó que si bien este modelo de litigio judicial apunta a flexibilizar las condiciones de acceso al sistema de salud, y con ello a garantizar el derecho a la salud de menores de edad que se encuentran en situación de discapacidad, en cualquier caso envuelve una serie de riesgos y peligros que no pueden ser pasados por alto por el juez constitucional.

7 En esencia, el peligro reside en que bajo este esquema de acceso paralelo al sistema de salud se suprimen y se desactivan los dispositivos, los mecanismos y las herramientas establecidas en la legislación para controlar y para racionalizar el funcionamiento del sistema, en un escenario altamente complejo y vulnerable en el que los distintos actores apelan a categorías diagnósticas y terapéuticas abiertas y controvertidas en la comunidad médica, en beneficio de sujetos que, en razón de su minoría de edad y de su condición de discapacidad, no pueden gestionar directamente sus derechos e intereses. Lo anterior favorece la conformación de esquemas de atención que persiguen el suministro indiscriminado de tecnologías en salud y de servicios complementarios, en las condiciones técnicas y económicas fijadas directamente por los proveedores de tales servicios, sin la mediación de las Empresas Promotoras de Salud (EPS), que cumplen un rol determinante en la racionalización y en la estabilización del sistema de salud, y en la adecuada distribución de sus recursos. La confluencia de los elementos anteriores podría tener repercusiones negativas tanto desde la perspectiva del derecho a la salud, como desde la del sistema público de salud: lo primero, en tanto el litigio constitucional podría ser funcional, más que a los derechos de los pacientes, a los intereses de otros actores, de suerte que estos podrían llegar a ser instrumentalizados, y lo segundo, en tanto podría erosionar la transparencia, la funcionalidad y la operatividad, la equidad, y la sostenibilidad del sistema de salud. 1.3. Partiendo del marco anterior, la Corte resolvió la acción de tutela

correspondiente al expediente T-5808227. En este amparo, la IPS Funtierra demandó a la Gobernación de Córdoba para que se le ordenara la retribución inmediata por los tratamientos brindados a cerca de 500 menores de edad durante el año 2016, y para que hacia el futuro librara las autorizaciones para que las terapias requeridas por los menores fueran suministradas por dicha IPS. La Sala de Decisión resolvió confirmar los fallos de instancia en los que se declaró la improcedencia del amparo constitucional, teniendo en cuenta, primero, la falta de legitimación de la IPS para actuar en nombre del los menores de edad, segundo, la improcedencia general de la tutela para satisfacer demandas de tipo económico, y tercero, porque tanto la IPS como los menores cuentan con herramientas para garantizar los derechos que consideran transgredidos, tales como los incidentes de desacato e incumplimiento de las sentencias de tutela, y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante la jurisdicción ordinaria para reclamar las sumas de dinero adeudadas. En particular, la Sala de Decisión justificó la improcedencia del amparo en los siguientes términos: Primero, se advirtió que la entidad accionante invocó los derechos e hizo uso de los instrumentos jurídicos que el ordenamiento jurídico contempla en favor de los niños en situación de discapacidad, pero para promover causas propias. En tal sentido, la Sala sostuvo que “no es de recibo el argumento planteado por la IPS, en el sentido de que para salvar la vida de 500 niños, y de para dar cumplimiento a los fallos de tutela que se estructuraron en favor suyo, el juez constitucional

8 debe ordenar a las instancias gubernamentales mantener el monopolio en la provisión de las terapias respecto de un grupo poblacional determinado, y en determinados municipios del departamento de Córdoba.” Segundo, se argumentó que la controversia planteada por Funtierra no sólo no podía ser evaluada en el escenario de la acción de tutela, sino que, además, las pretensiones envolvían dudas razonables sobre su fundamento y sustento jurídico. Para la Sala de Decisión, ni el debate sobre el deber de la entidad territorial de pagar unas sumas de dinero, ni el debate sobre el presunto derecho de las IPS a mantener su condición de proveedora de determinadas tecnologías en salud respecto de un grupo poblacional determinado en ciertas zonas del país, “comporta para la Corte un problema que involucre la vigencia de los derechos fundamentales ni de los pacientes ni de la propia IPS, pues no tiene un vínculo directo y estrecho con la faceta prestacional del derecho a la salud, ni tampoco se encuentra el vínculo con los demás derechos fundamentales”. Además, en la medida en que dichas controversias pueden ser ventiladas en otros escenarios, particularmente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la jurisdicción ordinaria, la circunstancia de que en el trámite de los mismos no se haya obtenido un resultado favorable, no torna viable la acción de tutela, pues el amparo constitucional sólo procede cuando el ordenamiento jurídico no cuenta con instrumentos jurisdiccionales idóneos y eficaces para ventilar la controversia ius fundamental. Y de perseguirse la ejecución y el cumplimiento de fallos judiciales de tutela en los que se habría reconocido el derecho de los menores de edad de

acceder a los tratamientos especializados en una IPS específica, las pretensiones han debido canalizarse mediante los instrumentos que el propio ordenamiento contempla, como los incidentes de desacato o de cumplimiento. Tercero, la Corte sostuvo que incluso prescindiendo de la dificultad anterior sobre la procedencia del amparo constitucional, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por la confluencia de las siguientes razones: (i) los fallos de tutela que se invocan para justificar la intervención de los menores en la IPS Funtierra, “no deben ser entendidos como órdenes incondicionales e indefinidas en el tiempo para que el sistema público de salud se vea obligado a contratar los servicios de un centro de salud en particular”, teniendo en cuenta, por ejemplo, que con posterioridad a estas decisiones, algunas terapias allí contempladas fueron excluidas de su financiación con recursos públicos a partir de las directrices establecidas en la Ley Estatutaria de Salud, que muchos de estos fallos preservaron la facultad de la EPS para elegir el proveedor de los tratamientos a los menores sin designar a Funtierra como la única IPS que podría brindar las terapias ordenadas, y que el suministro de los servicios debe tener en cuenta la evolución del paciente a partir del seguimiento permanente que hagan sus médicos tratantes; (ii) contrariamente a lo afirmado por la IPS, provisión de los servicios de salud debe canalizarse a través de las EPS, incluso cuando se trate terapias no contempladas en el Plan de Beneficios para personas del régimen subsidiado, la cual debe autorizar, pagar y recobrar los servicios, sin que las IPS y las entidades territoriales puedan interactuar directa y libremente.

9 Finalmente, se advirtió que “el juez constitucional no se encuentra habilitado para extender los alcances de un esquema de acceso al sistema de salud que no sólo sustituye los elementos estructurales del sistema de salud, sino que, además, no se configuró necesariamente en función de los derechos ni en función del interés superior de los niños”. El hecho de que Funtierra hubiere gestionado directamente a través de los p