CC - A162-2020

Auto 162/20 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por falta de carga argumentativa SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto cargos planteados son infundados y se pretende reabrir debate jurídico Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-008 de 2020 (expediente T-7.521.422). Acción de tutela instaurada por Joaquín1 contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Solicitante: Joaquín

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-008 de 20 de enero de 2020, proferida por la Sala Segunda de Revisión.2 En esta providencia se presentará (i) la síntesis de lo decidido en la Sentencia T-008 de 2020 y la fundamentación de la petición de nulidad, para con posterioridad (ii) dar cuenta de su trámite, (iii) reiterar la jurisprudencia de la Sala Plena acerca de la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte 1Tal como se dispuso en la Sentencia T-008 de 2020, con el fin de proteger los derechos a

la intimidad, buen nombre y honra de la niña involucrada en el caso, en aplicación del artículo 62 del Reglamento interno de la Corte Constitucional, se remplazará su nombre (por Ángela), así como el de sus padres (por Joaquín y Gabriela) y otras personas implicadas en el asunto, cuya identificación podría develar la identidad de la menor de edad. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1719 de 2014, esta protección es irrenunciable para las presuntas víctimas de violencia sexual menores de 18 años. 2 M.P. Diana Fajardo Rivera. S.V. Alejandro Linares Cantillo. Constitucional, (iv) analizar la solicitud de nulidad, y (v) establecer una conclusión al respecto.

I. ANTECEDENTES El 30 de enero de 2020, Joaquín solicitó3 que se declarara la nulidad de la Sentencia T-008 de 2020.

1. La Sentencia T-008 de 2020

Joaquín estuvo casado con Gabriela, y de esa relación nació Ángela (10 de mayo de 2011). En noviembre de 2014, Gabriela le reclamó quesupuestamentele estaba “dando besos con lengua” a su hija. El 18 de marzo de 2015, la señora acudió donde una psicóloga que indicó que la niña había “estado sometida a situaciones inadecuadas para su edad.” Con fundamento en esto, el 6 de agosto de 2015 Gabriela formuló una denuncia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), que decidió -entre otras cosasremitir el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá y

“rendir traslado del caso a la Fiscalía General de la Nación. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación realizó una entrevista forense a la niña. Sobre la misma, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) concluyó -a grandes rasgosque no era preciso “caracterizar y argumentar una dinámica abusiva de índole sexual”. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó una audiencia preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá, que le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era “procedente autorizar una valoración psicológica a la menor”. En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima en el proceso penal solicitó a un cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una “valoración de psiquiatría infantil” para contradecir y refutar el dictamen emitido por el INMLCF, quien concluyó que el padre podía estar exhibiendo conductas de seducción con su hija. Posteriormente, Gabriela contrató a otra persona que “se presentaba como psicóloga experta en temas de abuso sexual contra menores de edad”, para que realizara un “dictamen pericial de contradicción”, el cual rindió en un sentido similar. Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas con contenidos disímiles, la Fiscalía “decidió ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psicólogos”. En síntesis, la experta designada concluyó que (i) los informes

de la primera psicóloga y el INMLCF tenían falencias metodológicas y errores técnico-científicos; (ii) de los documentos revisados no había evidencia científica de un proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico de la psicopatología en la niña; (iii) existía un conflicto familiar que podía estar impactando la salud mental de la niña y contaminando su testimonio; y 3 Cuaderno de nulidad, folios 1 a 11. 2 (iv) se encontraban inconsistencias en las versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuían la validez y fiabilidad del relato. El 25 de agosto de 2017, la Fiscalía formuló imputación a Joaquín “por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal”. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero de 2018. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018, la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año. En dicha audiencia, el Juzgado accedió a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por la representación de víctimas, y decretó el testimonio de la niña, aunque condicionando la práctica del mismo para no atentar contra su intimidad, su buen nombre e impedir que se convirtiera en una forma de revictimización. El accionante consideró que con esa decisión el juez incurrió en dos defectos:

(i) sustantivo, “en razón de su empeño de que se practique una prueba que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico”, por cuanto la Ley 1652 de 2013 estableció un régimen de excepcionalidad para la prueba testimonial de los menores de edad en casos relacionados con violencia sexual, y su hija ya había sido sometida a múltiples valoraciones y rendido una entrevista forense, razón por la cual se debió dar aplicación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y llevar a juicio -como prueba de referenciasus declaraciones anteriores; y (ii) fáctico, “a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables.” Adicionalmente, el accionante sostuvo que el decreto de esa prueba vulneraba sus derechos fundamentales porque desconocía el equilibrio procesal básico. Ligado a esto, cuestionó algunos medios de conocimiento que, en su opinión, eran débiles e inconducentes y no demostraban los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados, y destacó aquellos que le eran favorables. La Sala Segunda de Revisión consideró que los derechos invocados por el

actor no se desconocieron por la autoridad judicial demandada, por lo cual revocó la sentencia de segunda instancia -que concedió la tutela-, y confirmar la de primera instancia -que la negó-. Para arribar a esa conclusión, la Sala estableció que debía determinar, en primer lugar, si concurrían los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. De superar ese análisis, debía resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín. 3 1.1. En primera medida, la Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales4, profundizando en el contenido de los defectos sustantivo5 y fáctico.6 Luego, consideró que se cumplieron los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto.7 Superado ese estudio, la Sala manifestó que debía proceder a analizar si el Juzgado accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Para ello, estimó necesario referirse previamente al alcance del testimonio en los procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. 1.2. En particular, la Sala de Revisión esbozó algunas consideraciones generales sobre (i) el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en

los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos8; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004.9 En particular, sobre el alcance de la Ley 1652 de 2013 la Sala hizo alusión a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C177 de 201410 y T-116 de 201711) y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.12 De allí se destaca que: (i) Tratándose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, las autoridades estatales deben desarrollar sus funciones con aplicación del estándar de la debida diligencia. (ii) En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos13 se ha determinado que en esos casos existe una obligación estatal reforzada de debida diligencia. Así, en aplicación de los cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño14, deben adoptarse medidas 4Sentencia T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 3. 5Ibidem., fundamento jurídico Nº 3.2.1. 6Ibidem., fundamento jurídico Nº 3.2.2. 7Ibidem., fundamento jurídico Nº 4. 8Ibidem., fundamentos jurídicos Nº 5.1. y 5.2.

9Ibidem., fundamentos jurídicos Nº 5.3. y 5.4. 10Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.5. 11Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.6. 12Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.7. 13Nota al pie Nº 270 de la Sentencia T-008 de 2020: “CorteIDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350.” 14No discriminación, interés superior de la niña o del niño, respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que los afecte. 4 especiales15 para dotar de efectividad a los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos de violencia sexual. (iii) La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre algunos de los deberes especiales16 que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes. (iv) El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece los requisitos que se deben cumplir para que los niños, niñas y adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos (artículo 150), así como procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos (artículos 192 a

1. -la Sala destacó algunas de estas últimas medidas17-. Estas previsiones se complementan -entre otrascon las leyes 679 de 2001, 1146 de 2007, 1257 de 2008, 1336 de 2009, 1652 de 2013 y 1719 de 2014.

(v) En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador pretendió establecer medidas para evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual. Para ello, se adicionaron tres disposiciones de la Ley 906 de 2004 (CPP): se creó el artículo 206A, sobre la entrevista forense, disponiendo que, además de las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico18; se adicionó el artículo 275, sobre elementos materiales probatorios y evidencia física, en el entendido que “[t]ambién se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A (…)”; y se adicionó el artículo 438 del CPP, que versa sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia.19 De esta manera, se permite ese 15Dentro de esas medidas se encuentran los derechos a (i) ser oído, con las debidas garantías; y (ii) participar en el proceso penal -mediante las protecciones especiales y el acompañamiento especializadoen función de su edad y madurez, siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-social. 16El principio pro infans establece una serie de obligaciones -positivas y negativas-, tales

como: (i) una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones; y (ii) que los funcionarios judiciales deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores de edad víctimas en el marco del proceso, especialmente a la verdad, justicia y reparación, y las garantías de no repetición. 17 Entre otras, la Sala enunció las siguientes: (i) en los procesos los funcionarios deben tener en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos y protección integral; (ii) en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas se debe tener en cuenta su opinión, respetar sus derechos y velar porque no se les generen nuevos daños; y (iii) en los casos que deban rendir testimonio, deberán estar acompañados de autoridad especializada o por un psicólogo. 18 Para lo cual debe seguirse el procedimiento allí establecido. La Sala destacó que, según esa norma, la entrevista debe realizarse en un espacio adecuado (v.gr. Cámara de Gesell) y que, durante la etapa de indagación e investigación, preferiblemente se hará una sola entrevista. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. 19 Nota al pie Nº 309 de la Sentencia T-008 de 2020: “Según el artículo 437 del CPP, ‘[s]e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de 5 medio de prueba cuando el declarante -entre otrossea “menor de dieciocho

(18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.” (vi) Al resolver un caso similar20, en la Sentencia T-116 de 201721 la Corte Constitucional también se refirió al alcance del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Aunque no profirió ninguna orden, dado que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia22 la niña manifestó su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez penal decidió, definitivamente, prescindir de la práctica de dicha prueba (carencia actual de objeto); sí realizó importantes consideraciones sobre el alcance de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en estos escenarios, y estableció ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.23 En ese sentido, la Corte determinó que “el ordenamiento jurídico no establece (…) una prohibición general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica de dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización.” Se trata de “una práctica judicial condicionada pero no prohibida”. Así las cosas, se deben adoptar medidas para evitar su revictimización “(…) como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular,

debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ‘en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión’. // (…) Por lo tanto, la autoridad judicial (…) le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo.” intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.’” 20Ver la nota al pie Nº 320 de la Sentencia T-008 de 2020. 21M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Nota al pie Nº 322 de la Sentencia T-008 de 2020: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó al Juzgado que conocía del proceso penal que dispusiera ‘lo necesario para que la menor pueda expresar su opinión, la cual deberá producirse con acompañamiento de personal experto distinto de aquellos que han llevado su caso’ (…)”.

23 La Corte llamó la atención de la Fiscalía para que contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada, evitando la revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable. 6 En relación con el caso concreto, la Corte advirtió -entre otras cosasque la forma como la Fiscalía estaba procediendo “(…) no se corresponde con una interpretación iusfundamental de las normas que regulan la participación de menores en los procesos penales en armonía con las garantías que rigen el proceso penal. // En concreto, la Fiscalía parte de una premisa equivocada en la que formula una prohibición (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimización. De manera que corresponde al juez de conocimiento realizar una valoración integral que incluya, antes que todo, la manifestación de voluntad del niño o de la niña afectada que le permita determinar la conveniencia de practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello. // De hecho, esta Corporación advierte que la indebida aproximación que hace la Fiscalía de las normas en comento, puede estar generando una práctica colateral en el curso de las causas penales en la que abandona la aplicación garantista del principio de

inmediación de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de revictimización que, justamente, reprocha en el escrito de tutela (…).” (vii) Sobre el contenido y alcance de la Ley 1652 de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado varios aspectos relevantes.24 Así, ha indicado que, incluso con anterioridad a la Ley 1652 de 2013, la tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo como víctimas directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.25 En particular, ha resaltado la posibilidad de admitir las entrevistas forenses como prueba de referencia. “Sobre ese tema, especificó que las reglas que establece la norma son para la etapa previa al juicio oral, diferenciando entre ‘entrevista’ y ‘testimonio’26, en tanto la primera es uno de los elementos 24Ver en detalle la Sentencia T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 5.7. 25Existe la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual, debido a su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos de reproche penal. 26 Nota al pie Nº 340 de la Sentencia T-008 de 2020: “Asimismo, ha precisado que, a diferencia de la entrevista forense, los dictámenes periciales médicos o psicológicos no

constituyen prueba de referencia. Aunado a ello, tampoco puede confundirse la entrevista forense ‘con la recogida por las psicólogas al momento de valorar a la menor, cuando distan en su objeto, pues mientras la entrevista es un elemento material probatorio que puede ser recogido por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado para ello, y que como tal puede ser incorporado al proceso, la entregada a una profesional de la salud mental hace parte del dictamen pericial que es practicado de acuerdo con los protocolos que rigen la materia’. Corte Suprema de 7 materiales probatorios previstos en el artículo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de

2004. En otras palabras, ‘el artículo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación, e incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el artículo 382, que se ocupa de la práctica de las pruebas en el juicio.’27” Adicionalmente, la Sala de Casación Penal ha detallado lo que implica que las declaraciones rendidas previamente por niños, niñas y adolescentes se presenten como prueba en el juicio oral.28

Además, ha manifestado que la credibilidad de las declaraciones del niño, niña o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista forense o en el testimoniocorresponde al juez penal, quien debe realizar una valoración en conjunto del material probatorio (incluso se ha referido a la circunstancia en que las versiones del menor son contradictorias).29

1.3. Luego de realizar esas consideraciones generales, la Sala Segunda de Revisión concluyó que el Juzgado accionado no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el Justicia, Sala de Casación Penal. Autos de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación N° 49.194; y 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación N° 50.262.” 27 Nota al pie Nº 341 de la Sentencia T-008 de 2020: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido recalcada en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de agosto de

2016. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de 17 de enero de

2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación Nº 49.194 (…)”. 28“(…) constituyen prueba de referencia”. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha indicado -entre otras cosasque (i) la disponibilidad del declarante es un presupuesto insoslayable, por lo que la utilización de la prueba de referencia ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad; y (ii) la disponibilidad de los niños, niñas y adolescentes es

relativa. A pesar de la tendencia proteccionista, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos necesarios para evitar que pueda ser revictimizado, por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de

2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; Sentencia de 13 de julio de

2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 47.124; Sentencia de 9 de mayo de 2018.

M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 49.112; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; Auto de 30 de enero de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 53.269; Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis

Barceló Camacho, radicación N° 51.731; y Sentencia 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación Nº 47.140.). 29Ver las notas al pie Nº 351 a 353 de la Sentencia T-008 de 2020. 8 marco del proceso penal adelantado contra Joaquín. Para sustentar lo anterior efectuó, en primer lugar, algunas consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en la supuesta revictimización de Ángela (infra, antecedentes Nº 1.3.1. y 1.3.2.). Posteriormente, analizó la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante (infra, antecedente Nº 1.3.3.). A continuación, presentó algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia (infra, antecedente Nº 1.3.4.), a partir de todo lo cual manifestó el sentido de la decisión (infra, antecedente Nº 1.3.5.). Finalmente se refirió a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión, y esbozó algunas recomendaciones en caso de que se considerara practicar el testimonio de la niña (infra, antecedente Nº 1.3.6.). 1.3.1. La Sala determinó que el Juzgado accionado no incurrió en un defecto sustantivo, pues en el ordenamiento jurídico se han establecido medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, no prohíbe que ellos

rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección. Por tanto, no existía la obligación de acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013 no determina que ello sea de forzosa aplicación. Por ende, la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria ni caprichosa. Por el contrario, se constató que en la audiencia preparatoria el Juzgado accionado estableció una serie de condiciones para practicar el testimonio y evitar la revictimización de la niña. 1.3.2. Para la Sala tampoco se configuró un defecto fáctico, en la medida que, a diferencia de lo sostenido por el accionante30, (i) la valoración de la credibilidad de las declaraciones de la niña corresponde al juez penal en la audiencia de juicio oral, y el que exista una entrevista forense no implica la obligación de abstenerse de decretar el testimonio; (ii) los documentos adjuntados por Joaquín eran relevantes para analizar los antecedentes del caso, pero en ninguno de ellos se demostraba en concreto que la niña iba a ser revictimizada por el hecho de rendir su testimonio31; (iii) no resultaba fiable 30 Sostuvo -esencialmenteque el Juzgado incurrió en ese defecto al autorizar la declaración de una niña de siete años y medio -actualmente ocho y mediosobre hechos

ocurridos cuando tres años y medio, sin tener en cuenta que es improbable que pueda guardar un recuerdo objetivo, y que ya existía una grabación realizada por el CTI. 31“En primer lugar, se encuentra la decisión del 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (…). No obstante, el accionante pretende darle un alcance que no tiene, pues allí simplemente se le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era procedente realizar una nueva valoración psicológica a Ángela. // Adicionalmente, Joaquín hace referencia a la existencia de diferentes dictámenes, rendidos por Aglaia (…), Nicolás (…), Nastasia (…), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…), y por la experta Colegio Colombiano de Psicólogos (…). Sin embargo, ninguno de ellos se refiere específicamente a que la participación de la niña en el juicio oral sería revictimizante. A lo 9 “la afirmación genérica del accionante -en el sentido que la niña va a ser revictimizadapues otras de sus declara