CC - C863-2012

Sentencia C-863/12

MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIALFacultad de los notarios para recibir declaraciones extra proceso con fines judiciales El inciso tercero de la norma acusada, como ya se indicó se limita a reiterar la facultad de los notarios de recibir declaraciones extraproceso con fines judiciales, sin que exija la citación de la contraparte, lo que se enmarca en la potestad de preconstituir prueba sumaria, admitida en determinadas actuaciones judiciales. Esta facultad se inscribe en el ámbito de actuación tradicionalmente reconocido a los notarios en materia de testimonios extraprocesales, fundada en la voluntariedad de las partes que concurren al recaudo de la evidencia, por lo que la Corte no encuentra, en relación esta parte de la norma, razones de inconstitucionalidad. Teniendo en cuenta que la actividad de recaudo probatorio extraprocesal por parte de los notarios, está fundada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los comparecientes, nada se opone a que las futuras partes de un proceso, unilateralmente, o de común acuerdo, concurran ante el notario para solicitar la recepción de declaraciones o testimonios para ser presentados en un proceso judicial, en el que deberán ser ratificados si no contaron con la audiencia de la parte contra la cual se oponen, a fin de preservar el principio de contradicción. MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIAL SOBRE POTESTAD CONFERIDA A LOS NOTARIOS EN MATERIA JUDICIAL-Inexequibilidad de los incisos primero y segundo de la norma acusada por ser de naturaleza jurisdiccional La potestad general y permanente adscrita a los notarios, en los incisos

primero y segundo de la norma bajo examen, consistente practicar todo tipo de pruebas con destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad (salvo la penal), con citación de la contraparte y sujeción a las ritualidades previstas en el código de procedimiento civil, constituye formal y materialmente función jurisdiccional, comoquiera que se trata de una actividad indisolublemente ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto constituye el soporte fáctico del mismo; tiene la potencialidad de afectar derechos fundamentales no solamente por plasmar una dimensión del derecho fundamental al debido proceso y de la garantía de acceso a la justicia, sino por que en el desarrollo de dicha actividad se pueden adoptar decisiones que eventualmente afecten otros derechos fundamentales como la autonomía individual. Se trata además de una función que se distancia significativamente de la función fedataria y de autenticidad que caracteriza la actividad notarial, regida por la autonomía de la voluntad de sus usuarios, ubicándose en un plano en el que se ejercen poderes coercitivos y se despliega el carácter vinculante de los actos propios de la administración de justicia. 2 FUNCION NOTARIAL-Naturaleza jurídica/ACTIVIDAD NOTARIAL-Servicio público ACTIVIDAD NOTARIAL-Expresión de la descentralización por colaboración En relación con la actividad notarial como una expresión de la descentralización por colaboración, ha dicho la Corte que esta se presenta en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere

el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado. Mediante esta forma de descentralización “el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que exige el cumplimiento de un determinado cometido. Por eso, bien se ha dicho, que ¨la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas¨. GESTION NOTARIAL-Implicaciones/ACTIVIDAD NOTARIALFunción pública de dar fe/NOTARIOS-Son particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función pública pero no adquieren la condición de servidores públicos/NOTARIOS-En virtud que ejercen función pública, se les impone neutralidad en sus actuaciones/NOTARIOS-Si bien ejercen una función pública, esto no los convierte en autoridades administrativas en sentido subjetivo y orgánico DESCENTRALIZACION POR COLABORACION-Concepto FUNCION JURISDICCIONAL-Características FUNCION ADMINISTRATIVA Y FUNCION JURISDICCIONALCriterios diferenciadores/ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO JURISDICCIONAL-Distinción Ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, las dificultades que en ocasiones presenta la definición acerca de si una función atribuida a una autoridad o a un particular es de naturaleza jurisdiccional, pero también ha destacado la importancia que tal distinción presenta, en situaciones similares a la que ahora enfrenta la Sala, para definir la constitucionalidad de

3 determinadas atribuciones. Para el efecto ha aplicado una serie de criterios que sin ser exhaustivos, ni de aplicación mecánica, cumplen una finalidad orientadora. En este orden de ideas ha sostenido que son judiciales, desde el punto de vista formal: (i) las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces; o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial. Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de actuaciones que restringen derechos fundamentales sujetos a reserva judicial, como el derecho la libertad personal y el acceso a la administración de justicia. FUNCION JUDICIAL Y FUNCION NOTARIAL-Criterios diferenciadores Con miras a diferenciar la función jurisdiccional de la fedataria asignada a los notarios, ha aplicado criterios como: (i) la potestad decisoria y de adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (ii) el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad.

MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTION JUDICIALObjetivo principal

FACULTAD DE LOS NOTARIOS PARA RECIBIR DECLARACIONES EXTRA PROCESO CON FINES JUDICIALES-Cambios significativos en el curso del trámite legislativo de la medida

FACULTAD DE LOS NOTARIOS PARA RECIBIR

DECLARACIONES EXTRA PROCESO CON FINES JUDICIALES-Reglas de ordenación NOTARIO-Carece de poder decisorio e impositivo de manera que ante él no se plantean conflictos ni se esgrimen pretensiones y excepciones SISTEMA PROBATORIO-Aplicación del principio de inmediación 4 PRUEBAS-Excepciones a la práctica personal del juez/FUNCION PROPIAMENTE JURISDICCIONAL-No puede ser trasladada a los notarios

Referencia.: expediente D-9015

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Demandantes: Laura Andrea Brugés

Garavito y Angélica María Gómez Cardona.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas Laura Andrea Brugés Garavito y Angélica María Gómez Cardona presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Mediante providencia del 16 de abril de 2012, el Magistrado Luís Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, corrió traslado al Procurador General de la Nación, y comunicó del inicio del proceso al Presidente de la Republica, al Presidente del Congreso, así como al Ministro de Justicia y al Presidente del Consejo de Estado. 5 Al mismo tiempo, invitó a participar en el presente juicio a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, Sergio Arboleda, de la Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia, del Atlántico y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Corporación Excelencia en la Justicia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma demandada según publicación en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010 “LEY 1395 DE 2010

(Julio 12) Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. (…) CAPÍTULO IX Disposiciones varias Artículo 113. Pruebas extraprocesales. Podrán practicarse ante notario pruebas extraprocesales destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la penal, con citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento Civil. La citación de la contraparte para la práctica de pruebas extraprocesales deberá hacerse mediante notificación por aviso, con no menos de diez días de antelación a la fecha de la diligencia. Para estos efectos, facultase a los notarios para que reciban declaraciones extra proceso con fines judiciales.”

III. LA DEMANDA

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1. Las ciudadanas demandantes consideran que la disposición acusada, vulnera el artículo 116 de la Constitución Política, toda vez que otorga a los notarios facultades jurisdiccionales al permitir que ante ellos se puedan practicar pruebas extraprocesales con citación de la contraparte y con observancia de las reglas de práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento Civil. El precepto acusado incluye todo tipo de pruebas, de modo que con base en el mismo los notarios quedan autorizados para practicar, sin restricción alguna, las mismas pruebas que por mandato legal pueden practicar los jueces de la república.

El mandato constitucional (Art.116) establece que las autoridades facultadas para administrar justicia en Colombia “y por tanto encargadas de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la

Constitución y en la ley” son las que pertenecen a la Rama Judicial del poder público como la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces; así mismo el Congreso de la República, los jueces penales militares, los particulares en calidad de árbitros y conciliadores, y excepcionalmente las autoridades administrativas, teniendo estas últimas facultades de carácter restrictivo, esto es, que solamente pueden administrar justicia si la ley así lo permite, señalando así mismo las materia precisas respecto de las cuales ello es posible. Sobre la naturaleza de la función que cumplen los notarios, afirman que según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte (C-741 de 1998) “es una función pública que se ejerce bajo la figura de la descentralización por colaboración ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él han sido encomendadas, de manera permanente, a los particulares”. Agrega que de acuerdo con los artículos 210 y 365 de la Constitución, estos funcionarios están sometidos al régimen jurídico fijado por el legislador y a vigilancia y control por parte del Estado. Concluye sobre este aspecto de su argumentación que “a los notarios les asiste el carácter de autoridades administrativas, por lo tanto (…) en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública toman el carácter de autoridades, pero de ninguna manera puede asimilarse a aquella potestad que la Constitución le ha reservado a determinados sujetos para administrar

justicia”.

2. Respecto de las diferencias entre la función jurisdiccional y la administrativa, señala que la jurisprudencia (C-1038 de 2002) ha establecido criterios formales y materiales de diferenciación. En cuanto a los primeros indica que “es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que un acto administrativo puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada”. En segundo lugar, la función judicial es desplegada, en principio, por funcionarios que deben ser jueces o al menos tener las características de 7 predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces,” y se desarrolla preferentemente en el marco de procesos judiciales.

Es decir que conforme a los criterios formales, se presumen judiciales aquellas funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, ó son desplegadas por los jueces, ó se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial. En relación con los criterios materiales, expone que la Constitución establece una reserva judicial para la restricción concreta de ciertos derechos, como la libertad (Art. 28), y por ende las limitaciones a esta garantía solo podrán efectuarse en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Así mismo, destaca que la Constitución establece el derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia (Art. 229), por ende, debe entenderse que en principio, una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe ser producto de la función judicial (Citan la sentencia C-1038 de 2008).

3. Finalmente manifiestan que en ejercicio de la facultad conferida en la norma acusada, los notarios desarrollan y adoptan actos de naturaleza estrictamente judicial, comoquiera que deciden sobre los eventuales conflictos que puedan presentarse en la práctica de la prueba, deben garantizar el derecho de contradicción conforme al Código de Procedimiento Civil, resolver las discusiones que se puedan presentar sobre la procedencia y pertinencia de la prueba, objeciones, solicitudes de aclaraciones, corrección o complementación de las pruebas y demás actos y facultades que la ley le confiere a los sujetos interesados, como parte de su derecho de defensa, y en tales eventualidades será necesario que el notario, como instructor decida.

Una vez practicada la prueba por el notario, con observancia de todas las reglas procesales, “esta puede ser usada como prueba válida en un eventual proceso judicial, sin que sea necesario ningún control judicial por parte del juez, quien la puede tomar como fuente para las decisiones dentro de dicho juicio, toda vez que se presume que ella ha sido producida con pleno respeto del derecho de contradicción en sede notarial”. Las demandantes hacen referencia a una serie de contingencias que se podrían presentar en la recepción de pruebas como el interrogatorio de parte y el testimonio, las cuales deberán ser resueltas por los notarios; ello con el fin de respaldar su afirmación en el sentido que dichos actos implican la realización de actos jurisdiccionales que constitucionalmente están excluidos de la competencia de funcionarios que, como los notarios, cumplen funciones administrativas.

IV. INTERVENCIONES 1. - Intervenciones de entidades oficiales 1.1. Del Ministerio de Justicia y del Derecho

8 El Ministerio de Justicia y del Derecho actuando por medio de apoderada, intervino en el asunto de la referencia, para defender la constitucionalidad de la norma demandada. Para el efecto, expone las siguientes consideraciones: Para el ministerio, los antecedentes legislativos de la Ley 1395 de 2010, demuestran que el objetivo de ésta, no era otorgar facultades a los notarios para practicar pruebas con las formalidades propias de los funcionarios judiciales dentro de un proceso, “sino la de recibir declaraciones extraprocesales a solicitud de una de las partes de un futuro proceso judicial, de tal manera que, con el carácter adquirido con dicha declaración ante notario, en cuanto a su mayor confidencialidad, se racionalizara la valoración judicial de esa prueba ya dentro del proceso.” (Folio 77) La precisión que hace la norma acusada, en cuanto a que la declaración ante notario, con fines judiciales se haga con citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre práctica de pruebas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, no implica que el notario deba tomar decisiones judiciales, sobre la pertinencia de la prueba y los demás juicios de valor relacionados con la misma. Afirma que la constitución y ley le atribuyen a la función notarial la naturaleza de un servicio público, y que esta “debe ser entendida principalmente como una función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notariado, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el

ejercicio de tales competencias.” Apoya esta consideración en citas jurisprudenciales.1 Por otra parte, afirma que la norma deja abierta la posibilidad de que el juez ante un eventual proceso, le de el valor que corresponda a la prueba extraprocesal (la practicada por el notario) y adopte la decisión que considere apropiada al respecto. 1.2. Del Consejo Superior De La Judicatura La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, intervino en el asunto de la referencia, para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada con base en las siguientes consideraciones: Para esta entidad, la disposición acusada vulnera el artículo 116 de la Constitución Política, toda vez que otorga funciones jurisdiccionales a los notarios, funcionarios no comprendidos en la disposición superior que enuncia de manera expresa quienes están autorizados para ejercer esa potestad. 1 Sentencia C – 1159 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. 9 Asevera que, según la jurisprudencia de esta Corte, la función notarial no está precedida de jurisdicción, y por lo tanto “La posibilidad de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello mal podría exigirse a la actuación notarial el ejercicio del ¨ius postulandi¨ que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia

o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante”2.

2. De instituciones de educación superior 2.1. De la Universidad De Ibagué Nidia Chaparro Cuervo, en condición de Decana (E) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, se pronunció sobre el proceso de la referencia, para apoyar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada con base en las siguientes consideraciones: Para la interviniente, el fin perseguido por el legislador de descongestionar la justicia civil es legítimo y plausible. No obstante, la pretensión de celeridad y oportunidad no puede desconocer los derechos de contradicción y legalidad, puesto que ello repercutiría de manera negativa en el derecho de acceso a la administración de justicia.

Afirma que la función fedataria que cumplen los notarios, consistente en guardar la fe pública mediante el otorgamiento de veracidad a lo que se declara y realiza en su presencia, es muy distinta a la jurisdiccional. El legislador siempre ha tenido el cuidado de deslindar la función notarial de la judicial, por ello con motivo de la desjudicialización de algunos procesos, facultó a los notarios para adelantar algunos asuntos como las sucesiones y otros, cuando no se presenten controversias. Si ello ocurre, se abstendrá de fallar el proceso y lo pasará al juez que corresponda. Sostiene que de conformidad con lo expuesto por esta Corte3 la función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede

ejercerse dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría. Recordando la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1183 de 2008 (C1159 de 2008), destaca algunos apartes de esta sentencia en el sentido que “los notarios por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional de declarar la prescripción adquisitiva de 2 Sentencia C-093 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Sentencia C - 181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. 10 dominio de que tratan las normas demandadas (…) el artículo 116 de la Constitución autoriza la asignación de funciones jurisdiccionales únicamente a las autoridades administrativas en un sentido subjetivo y orgánico, o sea a las autoridades y órganos que forman parte de la estructura de la administración pública de conformidad con las normas legales pertinentes, en particular la Ley 489 de 1998, por ser ellos los titulares originarios y ordinarios de las funciones administrativas, y que por ende, aquel precepto superior no autoriza tal atribución en un sentido funcional o material, y en forma extensiva, a los particulares que ejercen funciones administrativas”. Señala que las actividades que se desarrollan en el marco de la recepción de pruebas extraprocesales son de naturaleza jurisdiccional comoquiera que implican calificación de preguntas (Art. 207 C.P.C), resolver sobre la inhabilidad de testigos o las objeciones que se presenten, aplicación de sanciones, etc. (Arts. 228 y 225 ibídem), y por ende no pueden ser asignadas a los notarios. 2.2. De la Universidad De Los Andes

Horacio Cruz Tejada, en calidad de director del área de derecho procesal y del consultorio jurídico de la Universidad de los Andes, intervino en el asunto de la referencia, para defender la constitucionalidad de la norma demandada con base en las siguientes consideraciones. Indica que es claro y no admite debate, que los notarios no están incluidos en el listado de personas y corporaciones consagrado en el artículo 116 de la constitución, y por lo tanto no están facultados para administrar justicia. Por otra parte, afirma que tampoco son autoridades administrativas. Para el interviniente, el problema que debe solucionarse es si la facultad que otorga el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 es de naturaleza jurisdiccional o no. En relación con tal interrogante, expone que dentro del proceso probatorio, existen etapas que no son de la esfera exclusiva del juez, por lo tanto la producción de la prueba no es una actividad que corresponda de manera exclusiva a la autoridad judicial. Finalmente, se pronuncia respecto al propósito de la disposición demandada, la cual en su criterio permite avances en materia de descongestión judicial, y en la eficiencia de la administración de justicia, en la medida que otras autoridades distintas al juez, pueden servir de apoyo a la actividad judicial. 2.3. De la Universidad Libre Héctor Francisco Arévalo, en representación de la Universidad Libre, intervino en el asunto de la referencia, para solicitar la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma demandada, con base en las siguientes consideraciones. 11 Afirma, que el objetivo de la norma es brindar herramientas para solucionar la congestión judicial, presente en la mayoría de actuaciones procesales, sin que

ello contraríe la disposición del artículo 116 de la Constitución Política. Aduce que quienes van a recaudar la prueba son las partes interesadas en la misma, las cuales bajo el principio de aseguramiento de la prueba y de la inmaculación de ésta, gobiernan la actividad probatoria. En ese sentido, el notario no es más que un garante de veracidad, contradicción y lealtad entre las partes, el cual como sujeto particular, puede ser autorizado por la ley, para que intermedie en el recaudo de la prueba, sin tener que valorarla, pues ello compete de manera exclusiva al juez. En su concepto la norma demandada no impone al notario la valoración de la prueba, pues la función que éste desempeña es la de guardar la fe pública, y la recaudar información con apoyo activo de las partes del proceso. Por otra parte, considera que el carecer de poder jurisdiccional el notario no puede entrar a decidir sobre la objeción a preguntas mal formuladas, o determinar la pertinencia de las mismas, pues cuando ello se presente y haya controversia sobre las pruebas deberá acudirse a la figura del juez, quien tiene la jurisdicción y competencia para ello. En conclusión, solicita la declaratoria de constitucionalidad de la norma demandada bajo el entendido que si llegare a surgir alguna controversia en el recaudo de la prueba judicial, de tal magnitud que requiera la intervención de un tercero neutral para su solución, ello será objeto de estudio por parte del juez que deba conocer del proceso judicial.

3. De organizaciones gremiales y académicas 3.1. Del Instituto Colombiano De Derecho Procesal Miguel Enrique Rojas, en su condición de miembro del Instituto Colombiano

de Derecho Procesal y obrando por delegación del presidente de esa entidad, se pronunció sobre el proceso de la referencia para apoyar la constitucionalidad de la disposición demandada, con base en las siguientes consideraciones. El interviniente destaca los propósitos de descongestión que animaron la expedición de la Ley 1395 de 2010, y señala que el factor que contribuye en mayor medida a esa situación es la actividad probatoria. Estima que dos medidas importantes para enfrentar esta problemática son la autorización para practicar pruebas extraprocesales ante notario (Art. 113) suprimiendo la limitación que existía par practicar estas pruebas con audiencia de la contraparte; y el otorgamiento de eficacia a los dictámenes periciales obtenidos unilateralmente por las partes (Art. 116). 12 Sostiene que el legislador, conciente de que los juzgados civiles municipales a quienes compete practicar las pruebas anticipadas no disponen del tiempo suficiente para programarlas y practicarlas oportunamente debido a la recarga laboral que enfrentan, concibió la posibilidad de que el recaudo probatorio extraprocesal se realice con la ayuda de personas distintas a los funcionarios judiciales, como son los notarios. No obstante, sostiene que la medida ha tenido demasiada resistencia en los notarios, dado que el gobierno no ha establecido tarifas adecuadas que signifiquen una remuneración equilibrada del esfuerzo que deben hacer los notarios para la práctica de dichas pruebas. De ahí que: “la práctica de pruebas extraprocesales previstas en el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 no haya tenido en la práctica un aumento serio, por las dos razones

expuestas: (i) los jueces civiles municipales las programan con muchísima tardanza, de manera que los interesados pierden interés; (ii) los notarios rehúsan practicarlas dado que la tarifa que pueden cobrar significa un sacrificio económico para ellos.” Como argumento central de su disertación expone que la actividad probatoria no es típicamente jurisdiccional, y por ello no hay razón de rango constitucional que impida acudir a otras personas para que colaboren con los despachos judiciales en lo que tiene que ver con la práctica de algunas pruebas, sobre todo si se hace en el marco de una ley de descongestión que procura superar la crisis generada por la excesiva congestión judicial. Para respaldar su planteamiento cita apartes de algunas sentencias de esta Corporación en las que se ha declarado la exequibilidad de preceptos que comisionan a determinados servidores públicos, como los magistrados auxiliares de las altas corporaciones de la rama judicial para la práctica de determinadas diligencias probatorias (sentencias C-396 de 1994, C-037 de 1996, C-798 de 2003 y C-713 de 2008). Sostiene al respecto que “percibir el recaudo probatorio como una actividad estrictamente jurisdiccional no es sólo jurídicamente inexacto, sino notoriamente ingenuo. En honor a la verdad en los procesos civiles la mayoría de las pruebas útiles son conseguidas unilateralmente por las partes, sin la intervención del juez, y sometidas al escrutinio de la contradicción en el seno del proceso. La principal actividad del juez consiste en la valoración” 3.2. De La Unión Colombiana del Notariado Colombiano

Eduardo Durán Gómez, presidente (E) de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, intervino para exponer algunas consideraciones sobre esta nueva función asignada a los notarios, pero sin que fije una postura sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto acusado. 13 En este orden de ideas, sostiene que el notariado colombiano, tiene la disposición y buena voluntad para colaborar en la descongestión de los despachos judiciales, naturalmente dentro del ámbito de la función fedante. Expone, que desde 1988 se han reglamentado diferentes tipos de trámites que originariamente fueron asignados por la ley a los jueces, y luego a los notarios, con óptimos resultados en materia de descongestión judicial, como