CC - T842-2011

Sentencia T-842/11

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOFallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela JUEZ DE TUTELA-Supuestos que debe distinguir cuando se ha verificado la existencia de un daño consumado y conducta a seguir El juez constitucional no puede amparar una violación a los derechos fundamentales como resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones inconstitucionales para las personas, en la medida en que los mandatos superiores quedarían simplemente en el papel. Lo antepuesto pugna con los principios establecidos en la Carta Política que propenden por una sociedad justa y por la eficacia del orden constitucional, tal como lo ordena su artículo 2. De este modo, el juez de tutela cuenta con la obligación de evitar que estas situaciones se produzcan en el futuro, para esto le han sido entregadas una serie de facultades que se basan en la justicia material y en la promoción de los derechos humanos. Dicho de otra manera, se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de optimización, esto es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas DERECHO A LA SALUD-Evolución jurisprudencial sobre su fundamentalidad TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Ley 1438 de 2011 estableció plazo perentorio de 2 días calendario para decidir la solicitud ordenada por médico tratante/TRATAMIENTO

MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos

establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de tutela TRANSPORTE EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASLADO EN

AMBULANCIA O SUBSIDIO DE TRANSPORTE, INCLUIDO EL ALOJAMIENTO-Requisitos DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Caso en que Humanavivir impuso barreras administrativas para el suministro de medicamento y transporte del paciente, quien falleció CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL PACIENTE-Se compulsan copias para que se adelanten las acciones a que haya lugar sobre eventuales fallas en atención en salud 1

Referencia: expediente T-3164153.

Acción de tutela instaurada por Brígida Suárez Gonzáles en calidad de representante legal de Jorge Mario Bedoya Suárez contra Humanavivir EPS seccional Sucre.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C.,seis (6) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo-Sucre, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Brígida Suárez Gonzáles en calidad de representante legal de

Jorge Mario Bedoya Suárez contra Humanavivir EPS seccional Sucre. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

1. Hechos 1.1 El menor Jorge Mario Bedoya es una persona de 17 años de edad, residente de la ciudad de Sincelejo Sucre, que se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a Humanavivir EPS en el régimen contributivo, al cual le fue diagnosticado artritis rematoidea juvenil. 1.2 Como resultado de esta patología, el joven presenta problemas en su movilidad que han llevado a paralizarlo dependiendo de la temperatura del medio ambiente. Manifestó la representante que, el estado de salud de su hijo dificulta su desarrollo normal como un niño de su edad. 2 1.3 Adicionalmente, señaló que en Sincelejo no existen los médicos, ni los laboratorios para tratar la enfermedad que sufre Jorge Mario. De allí que, la EPS demandada ordenó varias remisiones a las ciudades de Montería y Barranquilla, con el fin de que le fueran practicados distintos exámenes. 1.4 Así mismo aseveró la petente que, al observar que los procedimientos médicos adelantados por la EPS no tenían ningún efecto sobre el estado de salud de su hijo, le solicitó a la accionada que lo remitiera a la ciudad de Medellín para que fuera tratada su enfermedad. Petición que no tuvo respuesta alguna por parte de Humanavivir EPS, por lo que en octubre de 2009 se trasladó con Jorge Mario al municipio referido con cargo a sus escasos recursos económicos. 1.5 Durante noviembre de 2009 en Medellín los médicos le diagnosticaron a Jorge Mario Bedoya Suárez artritis rematoidea juvenil, de modo que el

tratamiento y controles médicos de esta patología deben realizarse en la ciudad reseñada. De esta manera, la representante se traslado nuevamente a la capital del departamento de Antioquia en octubre de 2010 para que le realizaran los controles de rigor a Jorge Mario. Al mismo tiempo, afirmó la tutelante que la enfermedad que sufre su hijo, es catalogada como de alto costo. Por ende recalcó que, con sus mínimos ingresos no puede cubrir los gastos del padecimiento de su hijo, entre los que se incluyen el traslado y alojamiento en la capital del departamento de Antioquia. 1.6 Luego, el médico tratante, el doctor Ignacio Navarro (con especialidad en medicina interna) le prescribió al joven la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13. Por ende, el 6 de enero de 2011 la familia del paciente radicó los documentos correspondientes para la entrega del medicamento ordenado .Sin embargo, la demandada no se pronuncio sobre tal solicitud. 1.7 Como consecuencia de ello, el 24 de febrero de 2011 la representante interpuso derecho de petición con el propósito de solicitar por escrito la no autorización del medicamento etanercept ampollas x 50. La EPS no entregó la medicina, aduciendo que en el sistema no se encontraban drogas pendientes o tramitadas durante el presente año. 1.8 Por esta razón, la peticionaria suplica la protección de los derechos a la vida digna, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud de Jorge Mario Bedoya Suárez, en consecuencia, solicita que se ordene a Humanavivir E.P.S que autorice la entrega de la droga etanercept ampollas x

50 mg cantidad 13. De igual manera, pretende que la demandada otorgue un subsidio de transporte y alojamiento para ella y su hijo en la ciudad de Medellín, lugar del tratamiento de la enfermad artrosis rematoidea juvenil. 3

2. Intervención de la parte demandada Linda Karyme Rubio Correa, apoderada judicial de Humana vivir S.A. EPS, se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:  Con base en la jurisprudencia de esta Corporación1 manifestó que, “si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole meramente económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras del PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, a los que se les debe exigir el cumplimiento de este deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el paciente requiere y que su capacidad económica no le permite”.  Así mismo, recalcó la representante de la demandada que, no reconocer los gastos de traslado del paciente de su residencia al lugar en el que autorizó realizar el procedimiento quirúrgico o tratamiento médico, no constituye vulneración al derecho a la salud, en razón a que estos pueden ser asumidos por el paciente o su familia, conforme al principio de solidaridad social previsto en la Constitución Política de 1991.  De otro lado, consideró que en la acción de tutela se solicitó un tratamiento integral para Jorge Mario Bedoya, petición improcedente en su sentir, toda vez que versa sobre servicios que no se han sido determinado por los médicos. Así, al juez constitucional le esta vedado

amparar hechos futuros e inciertos como los que pretende la accionante. En este punto cita in-extenso la jurisprudencia de la Corte2.  Con relación al medicamento etanercept X50 Mg, el cual se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, informó la representante de la EPS que el Comité Técnico Científico negó la entrega de la medicina, en razón a que no se agotaron los procedimientos y medicamentos incluidos en el POS. Igualmente, para este ente la solicitud careció de justificación médica.  Por lo anterior, la accionada pide no acceder a las pretensiones de la tutela, y subsidiariamente, en caso de que el fallo le sea adverso, solicita autorizar el recobro ante el FOSYGA de los valores pagados que excedan sus obligaciones legales, en los que se incurra en el tratamiento de la enfermedad que padece Jorge Mario Bedoya. 1 Sentencia T-900 de 2002. 2 Sentencias T-627 de 2004 y T-647 de 2003. 4

3. Del fallo de tutela 3.1. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo, en sentencia proferida el 16 de mayo de 2011, decidió negar el amparo, por considerar que la petente no le dio la posibilidad a los médicos adscritos a la EPS Humanavivir de que valoraran a su hijo, para que determinaran si se autorizaba la remisión a la ciudad de Medellín, con el fin de continuar con el tratamiento de su enfermedad. Con esta lógica, el a-quo reprochó que la señora Suárez haya trasladado a Jorge Mario Bedoya a la capital del

departamento de Antioquia, sin consultarle a la EPS, para luego solicitarle su transito a este municipio sin que el menor haya pasado por el estudio médico de la accionada. Así, arguyó que lo procedente en este caso es que la demandada establezca la remisión del paciente con fundamento en el estudio médico que adelante su personal de salud. En este orden de ideas, el juez de primera instancia conminó a Humanavivir EPS para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, decida si “autoriza [que el] menor Jorge Mario Bedoya Suárez siga con el tratamiento y los medicamentos ordenados por los médicos de la ciudad de Medellín, o si por el contrario lo somete a valoración por los especialistas en la ciudad que ellos indiquen con el objetivo de preservarle la salud”. 3.2. Este fallo no fue impugnado por alguna de las partes, razón por la cual se remitió el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Pruebas relevantes que reposan en el expediente 4.1. La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:  Copia de la orden médica, en la cual se prescribe al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 11

Cuaderno 2).  Copia de la radicación de la orden médica, en la cual se prescribe al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 11 Cuaderno 2).  Copia de la plantilla de solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en la que se registra la medicina etanercept ampollas

x 50 mg cantidad 13, (Fl. 12 Cuaderno 2).  Copia del derecho de petición presentado ante la EPS Humanavivir, en el que se solicita por escrito la negación de la entrega de la medicina etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 9 Cuaderno 2).  Copia de la respuesta del derecho de petición de la EPS Humanavivir, en el que negó la autorización y entrega del medicamento medicina etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 10 cuaderno 2).  Copia de la historia clínica de Jorge Mario Bedoya Suárez (Fls. 13 – 87 Cuaderno 2)  Copia de los recetarios de medicamentos prescritos al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín (Fls. 88 – 95 Cuaderno 2) 5  Copia de las autorizaciones de ordenes de servicios expedidas por Humanavivir EPS, para el paciente (Fls. 97-101 Cuaderno 2)  Copia de comprobante de documento en trámite –tarjeta de identidadde Jorge Mario Bedoya Suárez (Fl. 7 Cuaderno 4).  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Brígida Mirella Suárez Gonzáles (Fl. 6 Cuaderno 4). 4.2. La parte accionada no allegó pruebas al proceso. 4.3. Pruebas Practicadas y otras actuaciones procesales realizadas en sede de revisión. 4.4. Mediante Auto del 20 de Julio de 2011, el despacho del Magistrado

sustanciador intentó infructuosamente comunicarse con la señora Brígida Suárez Gonzáles, con el objeto de establecer si Humanavivir EPS entregó el medicamento Etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, el cual fue ordenado por el médico tratante para el padecimiento del menor Jorge Mario Bedoya Suárez. Igualmente, para determinar qué ordenes de traslado le concedió Humanavivir EPS al paciente para el tratamiento de su enfermedad en otras ciudades diferentes a Sincelejo-Sucre. Sin embargo, el 21 de octubre de la anualidad en curso, el mismo despacho logró entablar comunicación con el señor Orlando Ramón Bedoya Gonzáles padre de Jorge Mario, quien informó que el menor falleció el 16 de julio de 2011 en la ciudad de Barranquilla, como consecuencia de una apendicitis. Sobre el particular, recalcó que su hijo solo fue trasladado a Barranquilla cuando interpuso una querella ante la defensoría del pueblo por la omisión de la accionada de no autorizar su remisión, a pesar de que esta fue solicitada por los médicos que atendieron la urgencia de Jorge Mario Bedoya en la Clínica de Sincelejo. Adicionalmente, manifestó el señor Bedoya que Humanavivir nunca entregó la medicina etanercept ampollas x50 mg cantidad 13 al paciente o a un miembro de su familia. De la misma manera, notificó que la demandada no realizó la valoración que ordenó el juez de primera instancia, con la que se debía decidir si se remitía al paciente a la ciudad de Medellín.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico

2. En el presente asunto le hubiera correspondido a la Sala establecer si Humanavivir E.P.S. vulneró los derechos fundamentales de Jorge Mario

6 Bedoya Suárez a la vida digna, a la integridad física, a la seguridad social y la salud, al negar la autorización, por una parte, de la entrega del medicamento etanercept ampollas x50 mg cantidad 13, por otra el pago de los gastos de traslado y estadía del paciente y un acompañante, desde su vivienda a la ciudad de Medellín, lugar en el cual se llevaría a cabo la práctica del procedimiento médico. No obstante, dado el fallecimiento del menor, el problema jurídico en esta causa versará sobre la configuración de la carencia de objeto en el proceso. Para resolver el interrogante jurídico planteado, la Sala reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) carencia de objeto por daño consumado; ii) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, y el procedimiento para un medicamento NO-POS; iii) el transporte en el sistema de salud; y iv) el caso en concreto. Dado que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia. Por tal razón, el presente fallo será motivado brevemente.3

Carencia de objeto por daño consumado. Reiteración de Jurisprudencia

3. El elemento teleológico de la acción de tutela se concreta en garantizar la protección de los derechos fundamentales. Entonces, la materia del amparo constitucional, “se extingue en el momento en el cual la vulneración o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”4.

Este evento se conoce conceptualmente como la carencia de objeto, la cual tiene como principal característica que la posible orden del juez constitucional, es inocua para el caso concreto respecto a lo solicitado por el tutelante, es decir, no tendría efecto alguno y “caería en el vacío”5. “[E]ste fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado”6. 3.1 En esta lógica, cuando acaece la carencia actual de objeto por hecho superado, en el interregno de la presentación de la acción de tutela y la decisión de la misma, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso 3 Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado

que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-481 de 2011 ,T-333 de 2009; T-332 de 2009; T-808 de 2008; T-784 de 2008; T-1032 de 2007; T-689 de 2006; T-465A de 2006; T-810 de 2005; T-959 de 2004; T-392 de 2004; T-054 de 2002 y T-549 de 1995. 4 Sentencia T-963 de 2010 M.P Humberto Antonio Sierra Porto. 5Sentencia T-309 de 2006, T.685 de 2010. 6 Sentencias T-170 de 2009 M.P Humberto Antonio Sierra Porto; T-495 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ; y T-685 de 2010 MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”7. 3.2. De otro lado, esta Corporación ha sostenido que se presenta un daño consumado, bajo el supuesto en que a pesar de que cesó la causa que generó la afectación a los derechos fundamentales, ésta ha producido o “consumado”8

un perjuicio. Como consecuencia de ello, la acción de tutela pierde su función principal como mecanismo de protección judicial, puesto que cualquier decisión que el juez de tutela considere no puede restablecer el goce de los derechos fundamentales9 del petente. Así, frente al fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado la Corte ha indicado que el mismo “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño”10. En suma, conforme con el precedente de este Tribunal se pueden extraer 3.3. las siguientes reglas jurisprudenciales, que asignan la función al juez

constitucional de aplicarlas en sus providencias cuando se configura la carencia de objeto por daño consumado11: (i) Decidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.12 7 Sentencia T-685 de 2010 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto 8Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Sentencias T-452/93 M.P: Jorge Arango Mejia; T-596/93 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-124/98 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-150/98 M.P: Alejandro Martínez Caballero; SU-747/98 M.P ; T-138/94 M.P Fabio Moron Diaz; T012/95 M.P Vladimiro Naranjo Mesa; T-613/00 M.P Alejandro Martínez Caballero; T435/10 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 10Sentencia T-170 de 2009 MP: Humberto Antonio Sierra Porto 11Sentencia T-963 de 2010 Humberto Sierra Porto 12 Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras. 8 (ii) Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 199113. (iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar

compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño14. Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas (iv) existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación del daño15. Incluso, en la sentencia T-576 de 2008, “en la cual se conoció de la (v) muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en vista de que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado durante el trámite de la primera instancia. Por tanto, la Sala de Revisión no se limitó a compulsar copias de expediente a las autoridades pertinentes y advertir a la madre del niño sobre las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño, sino que, para proteger la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, ordenó a la EPS demandada (i) colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de manera clara y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos constitucionales fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas relacionados con urgencias infantiles, (iii) establecer un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas orientado a fijar prioridades así como a exigir

efectividad, calidad y rapidez en la atención de los pacientes e instruir respecto del mismo a todo su personal administrativo y médico, y (iv) publicar en dos diarios de amplia circulación nacional un extracto de la sentencia”16. 3.4. En efecto, el juez constitucional no puede amparar una violación a los derechos fundamentales como resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones inconstitucionales para las personas, en la medida en que los mandatos superiores quedarían simplemente en el papel. Lo antepuesto pugna con los principios establecidos en la Carta Política que propenden por una sociedad justa y por la eficacia del orden constitucional, tal como lo ordena su artículo 2. De este modo, el juez de tutela cuenta con la obligación de evitar que estas situaciones se produzcan en el futuro, para esto le han sido 13 Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995. 14 Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998. 15 Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008. 16Sentencia T-963 de 2010 9 entregadas una serie de facultades que se basan en la justicia material y en la promoción de los derechos humanos. Dicho de otra manera, se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de

optimización, esto es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas17. La protección constitucional del derecho fundamental a la salud. Reiteración Jurisprudencial y el procedimiento para un medicamento

NO-POS

4. El precedente de la Corte ha sido uniforme en reiterar que el derecho a la salud, ostenta la naturaleza de fundamental per se18. Según ello, esta garantía ha sido definida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”19 Esta concepción vincula el derecho la salud con el principio de dignidad humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales20. De ahí que, el núcleo esencial del derecho a la salud no solo obliga a resguardar la simple existencia física del ser humano, sino que se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la persona21. 4.1. La conceptualización de la fundamentabilidad del derecho a la salud ha surgido con sustento en instrumentos internacionales que lo consideran como elemento esencial e inherente de la persona. Estas normas forman parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido22, dentro de las cuales se encuentran: i) El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en

especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones 17 Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. En palabras de Alexy, este es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los derechos humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuación de las autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos los titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción normativa pura del contenido esencial del derecho. 18 Ver, entre otras, sentencias T-016 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto; T-173 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-760 de 2008 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-820 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería; T-999 de 2008 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto; T-931 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-566 de 2010 MP; Luis Ernesto Vargas Silva, T-022 de 2011, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva y T-091 de 2011 M-P: Luis Ernesto Vargas Silva 19 Sentencias T-597 de 1993 M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-454 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T566 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.

20 Sentencias T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-481 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Ibídem. 22 Sentencia T-685 de 2010 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. 10 más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”; iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. De lo anterior, en la sentencia T-760 de 2008 se concluyó que el derecho a la salud, es de raigambre fundamental de modo que cuenta con las garantías propias que el ordenamiento constitucional le entregó a los derechos fundamentales, como su protección a través del amparo consagrado en el articulo 86 de la Carta Política 4.2. Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia

de la acción de tutela de este derecho cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”23 4.3. Ahora bien, en relación con los servicios de salud incluidos y no incluidos en los planes obligatorios, este Tribunal Constitucional ha establecido un criterio simple, que permite identificar la condición de fundamentabilidad del derecho a la salud24; el cual se sintetiza en que las personas tienen derecho a que se les preste de forma integral los servicios que requieran, conforme a la regulación establecida y con indiferencia de la pertenencia de los servicios al POS.25 4.4. Así las cosas, con relación a los servicios no incluidos dentro del citado esquema, l