CC - C1048-2001

Sentencia C-1048/01

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVONaturaleza jurídica y control judicial/ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Evolución legal y jurisprudencial ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Control judicial ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVOTérmino para el control judicial CADUCIDAD-Excepción a regla general ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVOAmpliación de garantías jurídicas de participantes ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVODemanda mediante acciones/ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Caducidad de acciones por demanda NORMA ACUSADA-Interpretación diversa ACTO PREPARATORIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVOInseparabilidad por celebración del contrato/ACTO PREPARATORIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Ilegalidad como fundamento de nulidad absoluta Es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato. La expresión, “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo. CONTRATO ADMINISTRATIVO-Interés directo para nulidad absoluta ACTO PREVIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad por terceros a través de acciones/ACTO PREVIO EN CONTRATO

ADMINISTRATIVO-Solicitud de tercero con interés directo de nulidad absoluta por ilegalidad La Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Referencia: expediente D-3471

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 87 (parcial) del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998)

Actor: Jaime Hernando Hincapié Molina

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, octubre cuatro (4) de dos mil uno (2001).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados doctores Alfredo Beltrán Sierra -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería,

Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Gálvis y Clara Inés Várgas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES El ciudadano Jaime Hernando Hincapié Molina, actuando en nombre propio y en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 241, numerales 4º y 5º, de la Constitución Política, demandó ante esta Corporación la inconstitucionalidad de las expresiones “una vez celebrado este” y “solamente” contenidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

II. NORMAS DEMANDADAS Se transcribe a continuación el texto de la disposición acusada, con la advertencia de que se subraya y resalta lo demandado: “Decreto 01 de 1984 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo “El presidente de la República de Colombia, “En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982 y oída la comisión asesora creada por el artículo 12 de la misma ley, “Decreta: "Artículo 87.(Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones

consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. “En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil."

III. LA DEMANDA El demandante sostiene que las expresiones acusadas quebrantan el Preámbulo de la Constitución, así como los artículos 2º, 29, 89, 228 y 229 de la Carta

Política. Sostiene que las disposiciones demandadas generan inseguridad jurídica, no están acordes con el principio de razonabilidad y lesionan las normas

constitucionales citadas, porque la celebración del contrato que ha sido adjudicado hace imposible demandar mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos previos a dicha celebración, para los cuales el Código Contencioso Administrativo había concedido un término de caducidad de 30 días. Mediante la exposición de dos ejemplos ilustrativos, el demandante intenta demostrar cómo las normas acusadas impiden, una vez suscrito el contrato administrativo de que se trate, que cualquier persona pueda demandar la nulidad de alguno de los actos preparatorios del mismo a través de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de tal modo que la suscripción del contrato se convierte en la mejor vía para sustraer dichos actos del control jurisdiccional del Estado. Dice que la norma acusada impide a los ciudadanos acceder a una correcta administración de justicia, niega su participación en las decisiones que los afectan, rompe con el principio de protección de los derechos de los asociados y vulnera las previsiones del debido proceso, porque la decisión sobre la legalidad de los actos previos pasa a depender de la voluntad de quienes tienen a su cargo la suscripción del contrato respectivo, de tal modo que para atacarlos se impone necesariamente demandar todo el contrato, y no únicamente los actos previos, lo cual bien puede ser la pretensión única de la demanda. Finalmente, solicita que si la Corte encuentra constitucional la norma acusada, se determine cuál es la acción procedente para ese tipo de actos, cuando el contrato ha sido ya suscrito.

IV. INTERVENCIONES Las intervenciones de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de

los ciudadanos Laura Guzmán Pachón, María Paula Torres Laverde, Juanita Rodríguez Kattah, Anibal Fernández De Soto Camacho, Camilo Isaza Herrera y Antonio Salazar Wilkie fueron aportadas al proceso por fuera del término legal establecido para tales efectos, según consta en el informe de Secretaría General del 7 de mayo de 2001. En consecuencia, los memoriales correspondientes no serán objeto de resumen en esta providencia.

1. Intervención de Sandra Ximena Argüelles Ceballos La ciudadana de la referencia intervino dentro de la oportunidad prevista para coadyuvar las pretensiones de la demanda.

La interviniente coincide con los argumentos del actor y sostiene que por virtud de las frases acusadas, se quebrantan los principios derivados del artículo 29 constitucional debido a que los 30 días que se establecen como término de caducidad para impugnar los actos previos a la celebración del contrato, desaparecen y se convierten en un término incierto al efectuarse la firma del mismo. A su juicio, se desvirtúa de este modo la voluntad del legislador, que era la de dotar a los terceros interesados de las acciones necesarias para atacar los actos previos y garantizar la protección de sus derechos. Los apartes acusados, finaliza, atentan contra el derecho de defensa “porque anulan cualquier posibilidad certera, en el caso concreto, de que una persona afectada con un acto previo a la celebración de un contrato estatal ejerza en un plazo certero y razonable, el control de legalidad de los mismos.”

2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho

El ciudadano José Camilo Guzmán Santos, en representación del Ministerio de la referencia, solicitó a la Corte Constitucional declarar exequibles las expresiones acusadas. Señala el Ministerio que los términos de caducidad pueden ser regulados libremente por el legislador, siempre y cuando se respeten los principios constitucionales y se persigan fines razonables y proporcionados en su adopción. Asegura que la Ley 446 de 1998 expresamente dispuso que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato tienen un término de caducidad de 30 días, pero que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como causal de nulidad absoluta del contrato. Esta constituye una decisión razonable y proporcionada del legislador porque cuando el contrato ha sido celebrado, los actos previos se convierten en elementos estrechamente ligados al contrato, formando con éste “un solo cuerpo”, de suerte que su validez no puede desligarse de la del contrato al cual se encuentran adscritos. El término de caducidad de la acción de nulidad, viene a ser entonces el ordinario de dos años.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley, el señor Procurador General de la Nación, Eduardo Maya Villazón, solicitó la declaración de exequibilidad de las normas censuradas.

En primer término, el señor Procurador considera que el legislador está habilitado por la cláusula general de competencia para definir los términos dentro de los cuales los ciudadanos pueden hacer uso de las acciones judiciales consagradas por el ordenamiento jurídico, una de las cuales es,

precisamente, la que puede ser incoada para controvertir la legalidad de los actos previos a la celebración de un contrato estatal. No obstante lo anterior, el Procurador hace la precisión según la cual lo que prevé la disposición acusada de la Ley 446 de 1998, es que los actos separables del contrato estatal, es decir, aquellos que se producen antes de la celebración del mismo, pueden ser controvertidos mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su proferimiento, pero que transcurrido ese término, sólo podrán serlo mediante la acción de nulidad absoluta. En tal virtud, el Ministerio Público desestima los cargos de la demanda y concluye diciendo que no es la celebración del contrato la que restringe o limita la posibilidad de impugnar los actos previos a la acción de nulidad absoluta, sino que dicha limitante viene impuesta por el vencimiento del término de caducidad de 30 días. Admite sin embargo, que del texto de la norma puede derivarse la interpretación hecha por el impugnante, según la cual la suscripción del contrato extingue el plazo de caducidad si este no ha corrido íntegramente, por lo cual advierte que la disposición debe ser declarada exequible bajo la condición de que se entienda que la celebración del contrato no extingue el término de caducidad de 30 días con que cuentan los interesados para intentar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos previos o preparatorios del contrato.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. De acuerdo con el artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la referencia toda vez que las normas acusadas hacen parte de un Decreto expedido por el Presidente con fundamento en facultades extraordinarias, modificado por una ley de la

República. El problema jurídico que se plantea en la demanda.

2. El inciso parcialmente acusado del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), regula las acciones que pueden interponerse en contra de los actos preparatorios del contrato administrativo, indicando que las mismas son las de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben incoarse dentro del término de caducidad fijado en treinta días que corren a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo. No obstante, la norma agrega que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo, restricción que el demandante estima contraria a los principios de seguridad jurídica y de buena fe, así como al derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que hace imposible demandar mediante las referidas acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos previos a dicha celebración, una vez ésta se ha verificado; así mismo, hace que no se pueda saber con certeza cuando vencerá el plazo para instaurar las demandas correspondientes.

La intervención ciudadana coadyuva los argumentos del actor, pero el Ministerio de Justicia encuentra que la restricción impuesta por los apartes

acusados, que impide demandar separadamente los actos previos una vez suscrito el contrato, es razonable si se tiene en cuenta que en ese momento los mismos vienen a ser elementos estrechamente ligados al contrato. Para la vista fiscal la disposición acusada no tiene el alcance que le atribuye el actor, y su cabal entendimiento indica que lo que el legislador buscó fue regular un término de caducidad para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, cuando ellas se interponen en contra de actos preparatorios del contrato administrativo. Ahora bien, el que la norma disponga que una vez celebrado el contrato tales actos no son demandables separadamente de éste, no significa que como lo entiende el actor, la sola celebración del contrato tenga el alcance de extinguir anticipadamente el término de caducidad mencionado, por lo cual no existe la vulneración de derechos alegada en la demanda. No obstante, admite que el tenor literal de la disposición da pie para llevar a cabo la interpretación que hace el demandante, por lo cual sugiere a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones, condicionada a que se entienda que la firma del contrato no extingue el plazo de caducidad mencionado. Conforme con lo expuesto, debe la Corte establecer en primer lugar si la norma acusada realmente tiene el efecto que señala el demandante, esto es si la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad de la acción; y si esto fuera así, debe precisar si con ello se desconocen los principios y derechos de rango constitucional que el actor menciona, para lo cual es necesario estudiar la naturaleza jurídica de los actos separables, si la

posibilidad de que sean demandados independientemente del contrato es una exigencia que emana de la Constitución, y hasta qué momento y circunstancias debe extenderse esta posibilidad de demanda autónoma. La naturaleza jurídica de los actos preparatorios del contrato administrativo y su control judicial. Evolución legal y jurisprudencial.

3. Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado “actos separables del contrato”. Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administración en las etapas precontractuales.

1 Lo que distingue genéricamente a los actos separables del contrato es, según la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante. Además, “el acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico” –ha agregado el Consejo de Estado-, pues “los simples actos de la administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”. Ahora bien, las 2 acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), persiguen que los administrados que tengan un interés, o aun quienes abogan por el interés general, puedan demandar las ilegalidades que pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que la legislación reserva a las partes del contrato. De esta manera, la separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de éste

para efectos de su impugnación, viene a ser una garantía del interés general y de los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones contractuales serían terceros no revestidos de legitimidad en la causa para demandar. Conforme con lo anterior, los actos preparatorios o previos al contrato, de contenido decisorio, que conducen a la formación de la voluntad contractual, serían actos separables para efectos de su impugnación. Un sector de la doctrina y también en ocasiones la jurisprudencia, ha estimado que sólo esta categoría de actos, es decir los previos al contrato, son los que pueden considerarse “separables” para esos efectos. Sin embargo, otro sector y también la jurisprudencia en ciertos momentos, considera que los actos unilaterales de la Administración llevados a cabo en la etapa de ejecución o de cumplimiento del contrato pertenecen así mismo a la categoría de los actos separables, y pueden ser atacados independientemente del contrato. El Consejo de Estado, en un tiempo consideró que el acto separable “es por su esencia misma el precontractual, con lo cual se hace fácil y comprensible la precisión de los sujetos de derecho que pueden impugnarlo...”, y en otros ha 3 sostenido la posición según la cual la calificación de actos separables no se reserva a los precontractuales, sino que cobija también otros actos unilaterales de la administración, proferidos en otras etapas de la actividad contractual. 4 Las consecuencias de la teoría de la separabilidad, como se dijo, radican en que los actos separables pueden ser demandados independientemente del contrato a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento

1 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 6 de 1987. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 6 de 1987. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, auto de abril 6 de 1987. 4 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 1994. consejero Ponente, Juan de Dios Montes. del derecho, al paso que para los actos no separables se reservan las acciones contractuales. La doctrina de la separabilidad de los actos previos se opone a la de la indivisibilidad de los actos preparatorios, que estima que los mismos forman con el contrato un todo inescindible, no pudiendo independizarse de él, por lo cual tampoco podrían ser demandados en forma autónoma por personas ajenas a la relación contractual. Quedarían excluidas de esta posibilidad, personas tales como los licitantes u oferentes. Esta posición toma pie en la consideración según la cual la ilegalidad y la consecuencial nulidad de un acto previo, se traduce en la ilegalidad y nulidad de los actos subsiguientes y por ende del contrato mismo. La jurisprudencia y la legislación colombianas han sufrido una evolución en lo referente a la doctrina de los actos separables y dentro de ellos los actos previos al contrato administrativo, que ha corrido paralela a las variantes de la legislación y que puede sintetizarse de la siguiente manera: 5

4. Desde cuando el conocimiento de las controversias contractuales originadas

en los contratos administrativos se radicó en cabeza de la jurisdiccióncontencioso administrativa, surgió la preocupación jurisprudencial en determinar cuál era el mecanismo idóneo para llevar a cabo el control jurisdiccional de los llamados actos separables. Una de las primeras referencias al tema, se encuentra en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del h. Consejo de Estado, emitido el 18 de abril de 1969, en donde se distinguió claramente entre las acciones de nulidad procedentes en contra de los actos separables, y las acciones contractuales propiamente dichas, en los siguientes términos: “Las operaciones administrativas susceptibles de descomponerse en distintos actos jurídicos, como los contratos, pueden dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo anteceden. Aunque se trata de una misma operación, algunos actos pueden independizarse para que los tribunales examinen su validez ante la ley, dentro de las competencias establecidas y con la finalidad propia de cada una de las acciones que se ejerciten. “Así, en el proceso administrativo contractual los actos que autorizan el contrato admiten su confrontación con la ley, en acción de nulidad, para determinar si se ajustan a las competencias y a los procedimientos que señala, pero sin que en el ejercicio y decisión de esta demanda pueda invalidarse el contractual que se reserva en forma privativa al competente para conocer de las 5 Esta evolución legal y jurisprudencia aparece analizada in extenso en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en marzo 10 de 1994. Expediente 9118,.

Consejero ponente: Juan de Dios Montes controversias relativas a contratos celebrados por la administración.”

6 Posteriormente, en Sentencia de abril 12 de 1978, el Consejo de Estado reiterando su jurisprudencia anterior y haciendo precisiones sobre el tema del control jurisdiccional de los actos separables expresó: “En providencia de abril 6 de 1972, el Consejo de Estado precisó que “la acción pública de nulidad, en cuanto reconocida por el art. 66, “a toda persona”, no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas”, precisándose que de igual manera que en el derecho francés se excluye la acción de nulidad de los contratos administrativos “que sólo son susceptibles de la de plena jurisdicción, sin perjuicio de que aquella proceda, como también sucede en el régimen colombiano contra los actos separables de los mismos.” 7

5. Paralelamente al desarrollo de la jurisprudencia que se acaba de reseñar, en la legislación colombiana también se evidencia una evolución en cuanto al reconocimiento de los llamados actos separables en la contratación administrativa. La primera mención legal a esta noción jurídica, se encuentra en el artículo 3° de la Ley 19 de 1982, que se refirió a los actos administrativos en la formación y adjudicación de los contratos administrativos de derecho privado de la administración. Más adelante, el Decreto 222 de 1983 dispuso lo siguiente en el parágrafo de su artículo 17: “...en los contratos de derecho privado de la administración en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento

gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso-administrativa”. Aunque estas referencias legales se restringieron al ámbito de los contratos de derecho privado de la administración, denotan una delimitación conceptual de la noción de actos separables, los cuales fueron entendidos entonces por el legislador como los expedidos en la formación o adjudicación del contrato.

6. Posteriormente, el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 87 (relativo a las acciones contractuales) y 136 (referente a la caducidad de las acciones), hizo menciones explícitas al distinto régimen jurídico de los actos separables de los contratos y de los actos contractuales propiamente dichos. Estas normas establecieron lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,. Concepto de 18 de abril de 1969. Anales del Consejo de Estado, tomo LXXVI, 1969, primer semestre, págs 10 y 11. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de abril de 1978, expediente 1942.

“Artículo 87 ... “Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en el Código” “Artículo 136. ... Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.” Como las normas transcritas se refirieron a “actos separables” sin precisar tal noción, y en especial sin distinguir si el concepto cobijaba solamente a los

actos preparatorios del contrato o también a otros proferidos unilateralmente por la Administración en etapas posteriores a la celebración del mismo, la interpretación de tales disposiciones llevó a la jurisprudencia a definir qué cosa debía entenderse por actos separables, estableciéndose entonces que a esta categoría pertenecían solamente los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, es decir los actos previos al mismo, y no los proferidos durante las etapas de ejecución y liquidación del contrato, los cuales debían entenderse como propiamente contractuales y por lo tanto inseparables. Comentando esta precisión de la jurisprudencia, el propio Consejo de Estado, en Sentencia de marzo 10 de 1994, afirmó: 8 “Los inconvenientes se presentaron cuando se trató de precisar lo que se debía entender por actos separables de los contratos; finalmente, la jurisprudencia definió que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos (y por ende no separables), los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación. Deducido lo anterior, el régimen descrito, conforme se explicó antes, en los artículos 87 y 136, se aplicó a los actos previos; los 9 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de marzo 10 de 1994. consejero ponente, Juan de Dios Montes 9 Esta explicación era la siguiente, dada por la misma Sentencia que se viene transcribiendo: “a) Que se debía distinguir al interior de los actos contractuales unos separables del contrato y otros que no lo

eran. “b) Que los actos separables no se controlaban por medio de las acciones contractuales (artículo 87), sino por las “otras acciones previstas en el Código, es decir las de nulidad (artículo 84) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85). actos contractuales se debían impugnar, en consecuencia, a través de las acciones del artículo 87 .” 10

7. Los artículos 87 y 136 del Decreto 01 de 1984 fueron derogados por los artículos 17 y 23 el Decreto 2304 de 1989. No obstante, el Consejo de Estado siguió aplicando la doctrina de los actos separables en la forma en que se relata en la misma Sentencia que se viene comentando, que al respecto describe así la evolución jurisprudencial subsiguiente a la referida derogatoria: “El decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del C.C.A y eliminó de ellos los textos trascritos; sin embargo, la situación de los actos contractuales y de los separables continuó igual, según diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnación, por vía jurisdiccional, de estos últimos se podía hacer sin la limitación del artículo 136 antes trascrito; en otros términos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se podía intentar desde el momento de su expedición, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicación. “Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliegos de

condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado... En lo demás, como se dijo, la situación no varió: Los actos separables (vale decir los precontractuales), se podían cuestionar, bien con independencia del contrato a través de las acciones previstas por los artículos 84 y 85 del C.C.A., o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual se entendía que la acción revestía naturaleza contractual.” 11

8. Vino entonces la Ley 80 de 1993 que en el artículo 77 estableció lo siguiente: “c) Que, sin embargo, dichos actos únicamente eran impugnables jurisdiccionalmente “un