CCE - Concepto 1677728325648-C-777

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

CCE-DES-FM-17

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado. En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades. Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de

objetos contractuales. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Régimen Jurídico – Reglas aplicables Tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 27 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la

gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido Sobre este punto particular es preciso destacar que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos. […] La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos

principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa. De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 27 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento.

En lo referente a las empresas sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución No. 5185 de 2013, fijó los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. MANUAL DE CONTRATACIÓN – Enajenación de Bienes […] Se concluye, por consiguiente, que, aun cuando el artículo 2.2.1.2.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. establece que la selección abreviada es la modalidad aplicable para la enajenación

de bienes del Estado –y en tal sentido, en los artículos siguientes precisa las reglas aplicables a la enajenación de dichos bienes–, no resulta en principio aplicable a las ESE, quienes están obligadas a aplicar los mecanismos de selección establecidas las disposiciones contenidas en sus manuales de contratación. Tales normas, mientras no sean anuladas o suspendidas jurisdiccionalmente o derogadas por normas de similar o superior jerarquía, son obligatorias en los procedimientos contractuales que dichas entidades adelanten. Estos manuales de contratación deben interpretarse en armonía con los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y, como actos administrativos que son, gozan de ejecutoriedad, en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 y no pueden inaplicarse en sede administrativa, aduciendo razones de conveniencia, salvo que se presenten los supuestos que permiten la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política. Además de las normas sobre el procedimiento de enajenación de bienes, las entidades públicas como responsables de la protección y administración de los bienes, generalmente cuentan con manuales administrativos en los que se establecen los lineamientos y procedimientos que deben cumplir para dar de baja los bienes que lo requieran, así como el destino que se les debe dar –enajenación, destrucción, y otros–. Lo dispuesto en estos manuales debe ser armónico con lo señalado en el manual de contratación, en el sentido de dar claridad sobre las alternativas para llevar a cabo la enajenación de bienes cuando se presente la necesidad. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 27

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Bogotá D.C. 23 de noviembre de 2022 Señor Juan Carlos Romero Vargas Asesor Jurídico Externo ESE HOSPITAL HILARIO LUGO DE SASAIMA Sasaima, Cundinamarca Concepto C ‒ 777 de 2022

Temas: ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Definición /

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido / ENAJENACIÓN DE BIENES – Manual de Contratación Radicación: Respuesta a consultas P20221004009964 y P20221006010070

Estimado señor Romero: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde a los numerales 2.1. y 2.2. de su consulta del 30 de septiembre de 2022 radicada ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y trasladada a esta entidad por competencia el

3 de octubre de 2022; así como su consulta radicada ante el Departamento Nacional de Planeación y trasladada a esta entidad por competencia el 5 de octubre siguiente. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 27 n: : 08 :

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1. Problema planteado Usted realiza la siguiente consulta: «[…] En el marco de las funciones de la dirección administrativa y financiera de la Empresa Social del Estado, se realizará un inventario de bienes muebles de diversa índole propiedad del Hospital con el fin de determinar si se les dará de baja, enajenará, etc.

Empero, observando la normativa interna de nuestra entidad, se cuenta con Resolución 023 del 14 de marzo de 2014 denominada “Por la cual se actualiza el Comité para bajas de la ESE Hospital Hilario Lugo de Sasaima y se deroga la Resolución No. 181 de fecha marzo 30 de 2005, por la cual se creó el comité de bajas”, no obstante lo anterior, actualmente se está adelantando proceso de creación y actualización de la mentada normativa por parte de la entidad, surgiendo las siguientes dudas que son formuladas así: 2.1Si bien nuestro régimen contractual es especial, pues contamos con manual y estatuto interno, el artículo 88 del Decreto 1510 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. Decreto 1082 de 2015 expone lo siguiente: “La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del

Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.” Resaltado propio. Al ser los bienes de la Empresa Social del Estado Hilario Lugo de Sasaima de propiedad estatal, ¿Se deben enajenar mediante selección abreviada, aun cuando la ESE no cuenta con dicha modalidad en sus manuales de contratación ni en el manual de bajas? 2.2Como nos encontramos actualmente en el proceso de actualización del manual de bajas de la ESE y observamos esa especialidad en la Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 27 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 normativa nacional respecto al trato de los bienes públicos, ¿Se quisiera saber si existe alguna norma que nos emane el procedimiento a seguir para la creación, autorización y publicación o podemos regirnos con nuestros procedimientos internos? […]».

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los

artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos se harán algunas consideraciones sobre los Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 27 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 regímenes especiales de contratación, las Empresas Sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos del 24 de diciembre de 2019 –radicado No. 4201913000007479–, así como los conceptos C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio del año 2020 y C-462 del 24 de julio de 2020, C-093 del 23 de marzo de 2021, C-062 del 13 de marzo de 2021, C-168 del 21 de marzo de 2022, C215 del 22 de abril de 2022 y C-497 del 24 de agosto de 2022, se pronunció sobre los regímenes especiales de contratación de las empresas sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados. 2.1 Los regímenes especiales de contratación. Las empresas sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de «contratos estatales», pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos

estatales sometidos al EGCAP −Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias− y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 27 n: : 08 :

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La decisión hito-fundadora1 en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina2, es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló3: A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales: 1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. 2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una

actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido. El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y 1 MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial.

Bogotá: Legis, 2006. 2 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los «Contratos Estatales». Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P.

Juan de Dios Montes Bermúdez. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 27 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.

En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico

colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades. Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos – empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 20124, que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la consideración que 4 «Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las

actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. » PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 10 de n: : 08 : 27

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 merece el objeto a contratar. Otro ejemplo se encuentra en el Decreto 544 de 2020, que establece el régimen de contratación del derecho privado, para los contratos que «tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican […]».

Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo,

tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 11 de n: : 08 : 27

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo a lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son «creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud». Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100

de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo. Considerando la actividad desarrollada, se itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 12 de n: : 08 : 27

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP. Al respecto, el artículo 195, numeral 6, de la. Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: Ver art. 2, Decreto Nacional 1919 de 2002.

[…]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

En esta medida, las empresas sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, pues, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Con todo, como se dijo anteriormente, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los «principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública», consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5, expresó que «[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 13 de n: : 08 : 27

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excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines»6. Al referirse al régimen contractual de las empresas sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que «la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal»7. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto. Por otro lado, en relación con los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, se tiene que debido a que se trata de entidades excluidas de la aplicación del EGCAP, «para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda»8. Tratándose de tipologías contractuales innominadas habría que acudir al desarrollo jurisprudencial o dogmático que esté disponible.

6 Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. M.P. Enrique Gil Botero. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “A”. Providencia del 14 de julio del 2016. Expediente No. 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 14 de n: : 08 : 27

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No pude decirse lo mismo de las modalidades de selección de