CE - 010324000202100494001AUTOQUERESUEL20230505082351

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00494-00

Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Defensa Nacional Tema: Decreto n.° 1070 de 2015, mediante el cual se expidió el decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa / niega suspensión provisional

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos «[…] del artículo 2.2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los artí culos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el artículo 2.4.3.2.6., el artículo

2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5. 8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. […]» , del Decreto n.° 1070 de 2015, mediante el cual el Gobierno nacional expidió el decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda1

1. El ciudadano William Esteban Gómez Molina , actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ─en adelante CPACA─, en la que elevó las siguientes

pretensiones2:

«[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.1.1.3.36.: (…) (Decreto 2909 de 1991 artículo 48),

(…)

Segunda: Que se declare la nulidad del artículo 2.3.1.2.2.1.7.: (…)

(Decreto 989 de 1992 artículo 92),

Y del siguiente aparte del artículo 2.3.1.2.2.4.3.: (…) (Decreto 989 de 1992 artículo 114),

1 Índice 2, SAMAI. 2 Corresponden a las expuestas en la subsanación de la demanda. Índice 9, SAMAI.2

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

(…)

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

(…)

Tercera: Que se declare la nulidad del artículo 2.3.1.3.1.10.: (…) (Decreto 4444 de 2010 artículo 224),

Y del artículo 2.3.1.3.1.11.: (…) (Decreto 4444 de 2010 artículo 225),

Cuarta: Que se declare la nulidad del numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36.: (…) (Decreto 1597 de 1998 artículo 40),

De los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6.: (Decreto 1597 de 1988 artículo 78),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 79),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 80),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 81),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 82),

(…)

(Decreto 1597 de 1988 artículo 83)

Y del artículo 2.4.1.1.8.38.: (…) (Decreto 1597 de 1988 artículo 134),

Quinta: Que se declare la nulidad del artículo 2.4.3.2.2.: (Decreto 1423 de 1989 artículo 37)

Y del artículo 2.4.3.2.6.: (…) (Decreto 1423 de 1989 artículo 42),

1989 artículo 37)

Y del artículo 2.4.3.2.6.: (…) (Decreto 1423 de 1989 artículo 42),

Sexta. Que se declare la nulidad del artículo 2.4.5.24.: (Decreto 0644 d e 1990 artículo 24),

Séptima: Que se declare la nulidad del artículo 2.5.8.2.5.5.: (Decreto 0400 de 1992 artículo 86)

Y del artículo 2.5.8.2.6.3.: (…) (Decreto 0400 de 1992 artículo 89)

Y octava: Que se declare la nulidad del artículo 2.5.9.1.1.5.: (…) (Decreto 1022 de 1992 artículo 12)

Y del artículo 2.5.9.2.5.3.: (…) (Decreto 1022 de 1992 artículo 40) […]».

2. Este Despacho, mediante auto de 13 de octubre de 2021 3, inadmitió la demanda y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó es crito

3 Índice 4, SAMAI.3

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de subsanación 4. En consecuencia, a través de 8 de febrero de 202 25, este Despacho admitió el medio de control de nulidad presentado por la parte demandante.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora solicitó la suspensión provisional «[…] del artículo

Despacho admitió el medio de control de nulidad presentado por la parte demandante.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora solicitó la suspensión provisional «[…] del artículo 2.2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el artículo 2.4.3.2.6., el artículo 2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. del Decreto 1070 de 2015 […]», por «[…] considerar que de continuar ejecutándose se causa un perjuicio irremediable en co ntra de los servidores públicos que prestan su servicio al sector defensa de la república, destinatarios de los procedimientos administrativos sancionatorios que en ellos se encuentran contenidos […]».

4. Manifestó que: «[…] como se expuso en el escrito de d emanda […]», existía contradicción entre las disposiciones cuestionadas y los principios del debido proceso y legalidad de las sanciones en materia administrativa , y en la solicitud de imposición de la cautela, expresamente indicó lo siguiente:

contradicción entre las disposiciones cuestionadas y los principios del debido proceso y legalidad de las sanciones en materia administrativa , y en la solicitud de imposición de la cautela, expresamente indicó lo siguiente:

«[…] 1) L os art ículos 29 y 150 consagran los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa, premisa que ha sido sostenida de manera pacífica y reiterada por parte de la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

1. La derogación expresa de la Constitución de 1886 y todas sus reformas contenidas en el artículo 380 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

1. De lo anterior se colige que, el presidente constitucionalmente no está facultado —no cuenta con la competencia — para regular vía decreto reglamentario (art.189) los elementos esenciales del tipo: (i) la descripción de la conducta o del comporta miento que da lugar a la aplicación de la sanción;

(ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición, y

1. El artí culo 2 .2.1.1.3.36., los artículos 2.3.1.2.2.1.7. y 2.3.1.2.2.4.3., los

artículos 2.3.1.3.1.10. y 2.3.1.3.1.11., el numeral 13 del artículo 2.4.1.1.2.36. y los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6. y el artículo 2.4.1.1.8.38., el artículo 2.4.3.2.2. y el ar tículo 2.4.3.2.6., el artículo 2.4.5.24., los artículos 2.5.8.2.5.5. y 2.5.8.2.6.3., los artículos 2.5.9.1.1.5. y 2.5.9.2.5.3. del Decreto 1070 de 2015 regulan todo aquello que por expresa disposición constitucional le corresponde de manera exclusiva al le gislador, es decir, fueron dictados con extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria y en desconocimiento de la reserva de ley en materia sancionatoria.

4 Índice 9, SAMAI. 5 Índice 11, SAMAI.4

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

De lo anterior emerge con absoluta claridad el efecto dañino del que se busca proteger todas aquellas situaciones no consolidadas con la medida preventiva de suspensión provisional solicitada, pues de continuar ejecutándose los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra los servidores públicos que prestan su servici o al s ector defensa de la república,

de suspensión provisional solicitada, pues de continuar ejecutándose los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra los servidores públicos que prestan su servici o al s ector defensa de la república, mientras se surte todo el proceso, se generaría una evidente vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. A este respecto, es importante señalar que en la actualidad existe una gran mora procesal, en especial en el trámite de los asuntos como el que acá se ventila, en donde la sentencia por lo regular tarda varios años en ser dictada […]».

5. Ahora bien, el actor -en su demandamanifestó que las disposiciones acusadas contrariaban los artículos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Política, indicando , en el concepto de violación, que cuando se derogó la Constitución Política de 1886, las normas que tuvieron origen en aquella se entiende n también derogadas , por lo que no comparte la tesis de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no es posible admitir la derogatoria en bloque de tal ordenamiento puesto que, en su concepto, este planteamiento no tiene fundamento normativo alguno.

6. Posteriormente, hizo referencia al derecho fundamental a l debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, citando , para el efecto , el artículo 29 de la Carta Política y destacando que, en materia administrativa -siguiendo el principio de legalidad - es competencia del legislador, no del ejecutivo, tipificar las infracciones y determinar las sanciones a través de leyes o normas con fuerza material de ley, sin perjuicio de que exista, en este ámbito, algún grado de flexibilidad en favor de la administración . Agregó a ello que la ley

del ejecutivo, tipificar las infracciones y determinar las sanciones a través de leyes o normas con fuerza material de ley, sin perjuicio de que exista, en este ámbito, algún grado de flexibilidad en favor de la administración . Agregó a ello que la ley debe establecer el procedimiento y la autoridad competente para la imposición de las sanciones, y señaló que -de acuerdo con el principio de tipicidadla infracción y la sanción deben ser fijadas por el legislador -con anterioridad a la comisión del ilícito y al acto de imposición de aquellay de la forma más clara y precisa posible.

7. Más adelante, d escendió al análisis de las «[…] causales de incompetencia […]» respecto de cada una de las disposiciones y, en desarrollo de sus

planteamientos, afirmó lo siguiente:

«[…] ─ Respecto el artículo 2.3.1.2.2.1.7.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del inciso 3° del artículo 4° del Decreto 989 de 1992, compilado en el artículo 2.3.1.2.2.1.7. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, num eral 11 de la Constitución Política, el cual no determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas. También cabe poner de relieve que el Decreto 1211 de 199 0 se entiende derogado por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

Esa atribución tampoco determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 d el Decreto del 989 de 1 992, compilado en el

Esa atribución tampoco determina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 d el Decreto del 989 de 1 992, compilado en el artículo 2.3.1.2.2.4.3. del Decreto 1070 de 2015:

(…)5

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─ Respecto el artículo 2.3.1.3.1.10.: (…) Las atribuciones constitucionales y legales que se proclaman para la expedición del artículo 225 del Decreto 4444 de 2010, compilado en el artículo 2.3.1.3.1.10. del Decreto 1070 de 2015, son el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, los artículos 66 de la Ley 4ª de 1913, 56 del Decreto -ley 1792 de 2000, 36 del Decreto -ley 1799 de 2000, 39 y 54 de la Ley 836 de 2003, ninguno de las cuales regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción. También cabe poner de relieve que la Ley 4ª de 1913 se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

Esas atribuciones tampoco regulan, describen la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 del Decreto del 989 de 1992, compilado en el artículo

Esas atribuciones tampoco regulan, describen la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, dispuestas en el artículo 114 del Decreto del 989 de 1992, compilado en el artículo 2.3.1.3.1.11. del Decreto 1070 de 2015:

(…)

─ Respec to el numeral 13 del ar tículo 2.4.1.1.2.36.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del numeral 13 del artículo 40 del Decreto 1597 de 1988, compilado en el artículo 2.4.1.1.2.36. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Cons titución Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 1597 de 1988.

Así mismo los artículos 78 a 83 del D ecreto 1597 de 1988, compilados en los artículos 2.4.1.1.6.1. a 2.4.1.1.6.6., respectivamente.

(…)

Así mismo el artículo 134 del Decreto 1597 de 1988, compilado en el artículo 2.4.1.1.8.38.:

(…)

─ Respecto el artículo 2.4.3.2.2.: (…) La atribución cons titucional que se proclama para la expedición del artículo 37 del Decreto 1423 de 1989, compilado en el artículo 2.4.3.2.2. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º

proclama para la expedición del artículo 37 del Decreto 1423 de 1989, compilado en el artículo 2.4.3.2.2. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 1423 de 1989.

Así mismo el artículo 42 del Decreto 1423 de 1989, compilado en el artículo 2.4.3.2.6.:

(…)

─ Res pecto el artículo 2.4.5.24.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 24 del Decreto 0644 de 1990, compilado en el artículo 2.4.5.24. del Decreto 1070 de 2015, es el numeral 3º del artículo 120 de la Constitució n Política de 1886. Al respecto, se pone de relieve que dicha Constitución fue derogada con todas sus reformas por el artículo 380 de la Constitución de 1991, efecto que también afecta al Decreto 0644 de 1990.6

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

─ Respecto el artículo 2.5. 8.2.5.5.: (…) La a tribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 86 del Decreto 0400 de 1992,

─ Respecto el artículo 2.5. 8.2.5.5.: (…) La a tribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 86 del Decreto 0400 de 1992, compilado en el artículo 2.5.8.2.5.5. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, el cual no d etermina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

Así mismo el artículo 89 del Decreto 0400 de 1992, compilado en el artículo 2.5.8.2.6.3.:

(…)

─ Respecto el artículo 2.5.9.1 .1.5.: (…) La atribución constitucional que se proclama para la expedición del artículo 12 del Decreto 1022 de 1992, compilado en el artículo 2.5.9.1.1.5. del Decreto 1070 de 2015, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitu ción Política, el cual no dete rmina las posibles sanciones ni regula, describe la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de las mismas.

Así mismo el artículo 40 del Decreto 1022 de 1992, compilado en el artículo 2.5.9.2.5.3.: […]».

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

8. El Despacho, mediante auto de 8 de febrero de 2022 6, corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la Presidencia de la República y a l Ministerio de Defensa Nacional, para que se pronunciaran respect o de la misma , de

solicitud de medida cautelar a la Presidencia de la República y a l Ministerio de Defensa Nacional, para que se pronunciaran respect o de la misma , de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

9. II.1. El apoderado judicial del Ministerio de Defensa Nacional, mediante escrito de 1 8 de febrero de 2022 7, dio contestación «[…] a la solicitud de SUSPENSIÓN PROVISIONAL y a l a DEMANDA deprecada en el cuad erno de

MEDIDA CAUTELAR […]», advirtiendo lo siguiente:

«[…] Comoquiera que la demanda de nulidad recae sobre materias que pueden afectar el régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares, aspectos normativos de aplicación de la Dirección General Marítima y el régimen de la Policía Nacional, es importante precisar que el presente estudio versará sobre las normas atinentes a las Fuerzas Militares y a la Dirección General Marítima; hecha esta precisión se tiene que la demanda de nulidad simple presenta da por el ciudadano William Esteban Gómez Molina recae, entre otros, en los artículos 2.2.1.1.3.36, 2.3.1.2.2.1.7, 2.3.1.2.2.4.3, 2.3.1.3.1.10, 2.3.1.3.1.11, 2.4.1.1.2.36 (numeral 13), 2.4.1.1.6.1 a 2.4.1.1.6.6, 2.4.1.1.8.38, 2.4.3.2.2, 2.4.3.2.6

y 2.4.5.24 del Decreto 1070 de 2015 […]»

10. Una vez efectuada la anterior precisión, adujo , respecto de la medida cautelar solicitada, que no encontraba una confrontación directa entre las disposiciones

6 Índice 12, SAMAI. 7 Índice 20, SAMAI.7

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

acusadas y las normas invocadas como desconocidas, y agregó que, de la lectura del escrito de demanda y de la mencionada solicitud , no se aprecia la contradicción alegada puesto que el decreto del cual hacen parte los artículos cuestionados no fue expedido «[…] con desviación de las atribu ciones legalmente otorgadas, s ino que se ejerció la facultad reglamentaria constitucionalmente consagrada en cabeza del señor Presidente de la República […]».

11. Pidió no acceder a la cautela puesto que no se logró demostrar como el Decreto n.° 1070 de 2015 pudiera ocasionar un perjuicio irremediable, sumado ello a que no se realizó juicio alguno de ponderación de intereses que pudiera determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

12. Al analizar los fundamentos j urídicos esbozados para solici tar la medida

cautelar, manifestó lo siguiente:

«[…] a. De la facultad reglamentaria del Presidente de la República (…) Bajo los parámetros atrás descritos, podemos afirmar que la facultad reglamentaria

cautelar, manifestó lo siguiente:

«[…] a. De la facultad reglamentaria del Presidente de la República (…) Bajo los parámetros atrás descritos, podemos afirmar que la facultad reglamentaria del Presidente de la R epública no se realizó con des viación de las facultades conferidas, sino dentro del marco constitucional y legal estatutario otorgado. Como se entrará a argumentar en los párrafos siguientes, dichas facultades no se excedieron y por el contrario, se ejercieron acorde con lo dispuesto en el artículo 189 de la constitución política (sic).

b. De la derogatoria de la constitución de 1886 (sic) (…) Sea lo primero precisar, que incurre en un error el demandante cuando pretende extender el alcance de la derogat oria de la Constitución Políti ca de Colombia de 1886 y sus reformas, a todas las normas que fueron expedidas en vigencia de esa Constitución, como quiera que contrario a lo sostenido por el accionante, la regla constitucional que impera promueve la segurid ad jurídica y es por ello que la legislación preexistente (en un estudio particular de cada norma) solo pierde su vigencia y por ende es inaplicable cuando sus normas no se armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas (…) Habiendo quedado en claro, que es infundada la tesis del accionante de pretender darle un efecto generalizado de derogatoria a toda la normativa preexistente a la vigencia de la actual Constitución Política, se procederá a hacer una revisión de los artículos demandados para aterrizar los argumentos que avalan su legalidad, para ello el estudio se hará agrupando los artículos que hayan sido

la actual Constitución Política, se procederá a hacer una revisión de los artículos demandados para aterrizar los argumentos que avalan su legalidad, para ello el estudio se hará agrupando los artículos que hayan sido compilados en el Decreto 1070 de 2015 teniendo como fuente una misma norma.

363. Del presunto perjuicio irremediab le (sic) (…) los actores solicitan que dentro del proceso de nulidad se suspendan los efectos del Decreto 1070 de 2015; sin embargo al analizar la solicitud de medida cautelar se denota que la parte actora no aduce el perjuici o que se haya causado, se esté causando o que se vaya a causar, solo se limita a enunciar que existe un “perjuicio” sin demostrar cómo se materializa este (…) Es por ello, que podemos afirmar que carece de argumento la afirmación realizada por la parte dem andante, pues lo reglamentado en el Decreto 1070 de 2015, no perjudica los derechos a los ciudadanos, entre ellos a los miembros de la policía nacional o a los capitanes de puerto, capitanes, navegantes; toda vez, que el sistema creado a través de8

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

la norma demandada garantiza los princ ipios atacados por el demandante […]»

II.2. La Presidencia de la República no intervino en esta etapa procesal aunque se le corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones enunciadas anteriormente, según notificación Nro. 3223 de 8 de febrero de 20228

se le corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones enunciadas anteriormente, según notificación Nro. 3223 de 8 de febrero de 20228

III. CONSIDERACIONES

13. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si el demandante cumplió con la carga argumentativa mínim a requerida para efectuar el j uicio de legalidad en esta etapa inicial del proceso.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

14. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrati vo y de lo Contencioso Adminis trativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “ proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

15. En esta últim a disposición (art. 229) se in dica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

16. En cuanto al compendio de medid as cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primer a parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo ; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión (numerales 2 y 3) , que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9

8 Índice 16, SAMAI. 9 Artículo 230 del CPACA9

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Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

17. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio

cautelas enunciadas en el artículo 230.

19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que « podrá decretar las que considere necesarias »10. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad , si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar « documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses , que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (resaltado fuera del texto)

20. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm.

2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los cri terios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora . El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un

primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»11 (negrillas fuera del texto)

21. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015

(Expediente núm. 2015 -00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de ac uerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las m edidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora , debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores

10 Artículo 229 del CPACA 11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014 -03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.10

10 Artículo 229 del CPACA 11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014 -03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.10

Radicación: 110010324000 2021 00494 00

Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa

de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»12 (negrillas fuera del texto)

22. Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad c on la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

23. En el marco de las diversas medidas cautelares consagradas en el nuevo proceso contencios o administrativo 13, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 14 y siguientes del

CPACA.

12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « Se ha sostenido en anteriores

de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 14 y siguientes del CPACA.

12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia