CE-11001-03-15-000-2019-03262-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE FUNCIONARIO DEL DAS - Inclusión de prima de riesgo Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia (…) proferida por la autoridad judicial acusada, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor [C.T.D.] contra la Fiduprevisora y su fondo rotatorio del extinto DAS y la Contraloría General de la República, tendientes a que se le reconociera la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. (…) [Para la Sala], sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor [C.T.D.] con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, es la misma norma la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. Como el señor [C.T.D.], se itera, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues

lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la pluricitada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que las normas y la jurisprudencia vigente para el momento en que se expidió la providencia acusada, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales. Ahora, en lo que concierne a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, la Sala debe precisar que la misma no resulta aplicable al caso, pues, (…) no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, (…) la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 / DECRETO 2546

DE 1994 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03262-00(AC)

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAR FIDUPREVISORA DAS Y SU

FONDO ROTATORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la entidad actora, actuando mediante apoderada, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 15 de julio de 2019, el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio, mediante su apoderada judicial, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, con ocasión de la sentencia del 15 de marzo de 2019, dictada por dicha autoridad judicial, mediante la cual se confirmó la providencia de primera instancia en la que se condenó al referido patrimonio autónomo a reliquidar las prestaciones sociales distintas de la pensión, del señor Camilo Torres Díaz , durante el tiempo que estuvo vinculado al extinto DAS, con la inclusión de lo percibido por concepto de prima de riesgo, como factor salarial.

Lo anterior en consideración a que, según lo sostiene la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en unos presuntos defectos: i) sustantivo, por indebida

interpretación del artículo 53 de la Constitución Política y ii) por desconocimiento del precedente de esta Corporación. En concreto, precisó lo siguiente: «Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados: PRIMERA: Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en sentencia de segunda instancia de fecha 15 de marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 29 de mayo de 2019 dentro del expediente con radicado número de (sic) 11001333571820140008500,

Demandante: Camilo Torres Díaz. Demandado: Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con ponencia del Magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 15 de marzo de 2019. Por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya

enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente a (sic) Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y darle un alcance al artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.

SEGUNDA: Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que con la sentencia proferida el 15 de marzo de 20189 notificada por correo eléctrico el día 29 de mayo de 2019 dentro del expediente con número radicado 11001333571820140008500 por cuanto se está desconociendo la potestad de configuración legislativas que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4° que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

TERCERA: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferida (sic) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, sentencia de segunda

instancia de fecha 15 de marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 29 de mayo de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333571820140008500 Camilo Torres Díaz. Demandado: Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, del día 01 de noviembre de 2017 notificada por correo electrónico día 07 de noviembre de 2017.

CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 15 de marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 29 de mayo de 2019 dentro del expediente con número de radicado

11001333571820140008500. Demandante: Camilo Torres Díaz. Demandado:

Contraloría General de la República, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, con ponencia del magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 01 de noviembre de 2017 notificada por correo electrónico el 07 de noviembre de 2017, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2048 (sic) del H. Consejo de Estado». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Indicó que el señor Camilo Torres Díaz, por intermedio de apoderado judicial, presentó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de Bogotá demanda de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por reparto correspondió al Juzgado 57 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

Comentó que dentro de las pretensiones de la demanda antes mencionada solicitó que se declare la nulidad del oficio E – 2310, 18-2014105863 del 4 de abril de 2014 proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS – suprimido, el cual negó al señor Camilo Torres Díaz el reconocimiento y pago como factor salarial de la denominada prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales. Anotó que mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2016 notificado por estado del 16 de noviembre de 2016, el Juzgado 57 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá ordenó tener como sucesor procesal de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado ANDJE al PAP Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio. Sostuvo que en la audiencia inicial llevada a cabo el día 1° de diciembre de 2016 el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de este patrimonio autónomo. Precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, resolvió de manera desfavorable y confirmó la decisión adoptada en audiencia inicial por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá mediante auto de 26 de abril de 2017, notificado por estado del 27 de abril de 2017. Anotó que el juzgado de conocimiento, mediante auto del 16 de junio de 2017 notificado por estado del 20 de junio de 2017, fijó nueva fecha para llevar a cabo la continuación de la audiencia inicial para el 1º de noviembre de 2017. Señaló que el Juzgado 57 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el 1° de noviembre de 2017, continuó con la audiencia inicial, en la cual tanto el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, presentaron alegatos de conclusión y solicitaron que la prima de riesgo no se tenga como factor salarial al liquidar las prestaciones

sociales del demandante por cuanto el Decreto 2646 de 1994 de manera expresa sostiene que la misma no es factor salarial. Apuntó que el referido juzgado dictó sentencia el 7 de noviembre de 2017 en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al PAP Fiduprevisora S.A. disponiéndose: i) declarar probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado, ii) inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Constitución Política el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 pero solo al subrayado “no” en lo atinente a que “la prima de riesgo no constituye factor salarial” por hallarse en contradicción y violar el artículo 53 de la Carta Política, iii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado, iv) reliquidar desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que haya percibido el señor Camilo Torres Díaz con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje de 30% que devengó durante su vinculación laboral, v) condenó en costas y agencias en derecho a la Fiduprevisora S.A. Relató que el 10 de noviembre de 2017, la accionante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Sostuvo que el 15 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió sentencia de segunda instancia en el

sentido de revocar la condena en constas y confirmar la decisión apelada en lo demás.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues a su juicio, con la providencia cuestionada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Argumentó que la autoridad judicial demandada desconoce la normatividad contenida en disposiciones sustantivas de alcance nacional que regulan que la prima de riesgo no es constitutiva de factor salarial. Indicó que igualmente desconoce el precedente del Consejo de Estado que resolvió lo concerniente a las controversias sobre prima de riesgo como factor salarial, distinguiendo que en una época esa prima era factor para el IBL de las pensiones de quienes se encontraban en el régimen de transición. Sostuvo que, asimismo, se desconoce el precedente de esta Corporación que establece que la prima de riesgo no es factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión. Mencionó que la providencia enjuiciada, desconoce normas que de manera expresa y concreta establecen que la prima de riesgo de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial, como las siguientes: -El Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, precisó que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de

operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica. -El Decreto 132 del 17 de enero de 1994, otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los ministros y directores de Departamento Administrativo, una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual la cual no tendría carácter salarial. -El Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creó una prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional, agente, criminalista especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes tendrían derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Igualmente, el inciso 2 del artículo 1 señaló que esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. -El Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional, agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima

especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Asimismo, en el artículo 4 se previó que la prima a la que se refería ese decreto no constituiría factor salarial y no podría percibirse simultáneamente con la prima que trataba el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Alegó que, la judicatura demandada desconoció las anteriores disposiciones, lo que constituye un defecto material de la providencia acusada. Sustentó que es notoria la falta de aplicación de las referidas normas que son claras en establecer que la prima de riesgo no es factor salarial, no solo actualmente para liquidar el IBL de las pensiones, sino en la liquidación de otras prestaciones distintas de la pensión, existiendo precedente del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia. Citó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Cesar Palomino Cortes, proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, en el cual fungió como demandante la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, ex funcionaria del DAS, para precisar que, con fundamento en dicho precedente se modificó la postura jurisprudencial que hasta el momento existía sobre el IBL pensional de cara al régimen de transición. Refirió la providencia del 2 de julio de 2019, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación, en la acción de tutela 11001-03-15-000-2019-01685-00, para señalar

que, en ésta, se define claramente que la prima de riesgo no es factor salarial para liquidar prestaciones distintas de la pensión, pues esta tesis se encontraba vigente incluso antes de la sentencia de unificación antes anotada. Explicó que frente a la vigencia de las normas sustanciales de alcance nacional que el Tribunal demandado ha desconocido, es evidente que procede el amparo solicitado porque es ostensible su vulneración.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 18 de julio de 2019, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a la accionante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, al juez Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al señor Camilo Torres Díaz, al contralor General de la República y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como demandados y terceros con interés en las resultas del proceso (ff. 82 y 83).

5. Argumentos de defensa

5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Pese a que las autoridades judiciales acusadas se notificaron en debida forma, no contestaron la acción de tutela de la referencia. 5.2 Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La autoridad judicial vinculada al trámite de tutela contestó la misma en los siguientes términos: Anotó que el despacho en comento no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, en sede de primera instancia, comoquiera que en la decisión

cuestionada se aplicó el precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida por la Sección Segunda el 1 de agosto de 2013, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, dentro del radicado 44100123-31-000-2008-00150-01. Precisó que el criterio jurisprudencial sostenido por dicho juzgado, continua vigente en los precedentes del máximo órgano de lo contencioso administrativo y sobre su fuerza vinculante se explicó ampliamente en la sentencia dictada por esa autoridad. 5.3 Agencia de Defensa Jurídica del Estado La autoridad vinculada al presente trámite contestó la tutela en los siguientes términos: Comentó que el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado es una de las causales establecidas como supuesto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Refirió el fallo de tutela del 2 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en el expediente 2019-01685-00, en el que se precisó con claridad que en ese evento en particular, de similares supuestos fácticos y jurídicos al que ahora se estudia, que se había desconocido el precedente de Consejo de Estado, dictado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se expresó que lo factores salariales que se debía incluir en el IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el

desconocimiento del precedente judicial alegado en la demanda de tutela, dado que si bien es cierto, los empleados del extinto DAS tenían un régimen especial y que el Consejo de Estado aceptó en algunas oportunidades la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que dicho criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especial o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la prima de riesgo. Solicitó que se acceda a las pretensiones de amparo de la acción de tutela impetrada comoquiera que, en efecto, se desconoció el precedente de esta Corporación. 5.4 Camilo Torres Díaz El tercero con interés vinculado al trámite tutelar, contestó la demanda en los siguientes términos: Señaló que la decisión objeto de tutela fue sustentada de manera clara, suficientes y razonada expresando los motivos por los cuales la prima de riesgo es factor salarial, de acuerdo con el concepto y significado que nuestro ordenamiento jurídico le otorga al término “salario” de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado que indica que “deben ser integradas todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes”. Indicó que las Secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado, en acciones de tutela presentadas por supuestos fácticos similares, ha denegado el amparo

bajo el argumento según el cual, no se incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente judicial por las autoridades judiciales demandadas, pues la decisión que ordenó reliquidar las prestaciones causadas, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Solicitó denegar la acción de tutela, en tanto que la sentencia acusada fue proferida en derecho e igualmente, los principios de la realidad sobre las formas, el contrato realidad y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado son de obligatorio acatamiento, como así lo hizo el Tribunal demandado, al considerar que estaban acreditados los elementos jurisprudencialmente reconocidos y reiterados para considerar cuándo un pago constituye salario. 5.5 Contraloría General de la República La entidad vinculada al trámite tutelar, pese a haber sido notificada en debida forma, no intervino.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Acuerdo Nº 080 de 2019 de la Sala Plena de esta

Corporación1.

2. Problema jurídico 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 15 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección F, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, al confirmar la providencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Camilo Torres Díaz, ex funcionario del DAS y actualmente empleado de la Contraloría General de la República, tendiente a que se le reconociera la “prima de riesgo” devengada en el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión. Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)2, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las

distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ídem. algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la

protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de requisitos. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las