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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA DIAN Y FINANZAS PÚBLICAS Demandados: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO1 Tema: Límites al ejercicio de la potestad reglamentaria. Reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección por mérito, suspendidos con ocasión de la situación de emergencia sanitaria generada por la Covid-19. AUTO INTERLOCUTORIO O-030-2022 1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud elevada por la parte demandante para que se suspendan provisionalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado. 2. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la Dian y Finanzas Públicas, Siunedian Finanzas Públicas, presentó demanda2 en contra de la Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho. Como pretensión, solicitó se declare la nulidad del Decreto 1754 de 2020, «Por

el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria.». En auto del 19 de noviembre de 2021, este despacho admitió la demanda3, ordenó citar al Departamento Administrativo de la Función Pública en calidad de demandado y se abstuvo de vincular al Departamento Administrativo de la 1 Departamento Administrativo de la Función Pública. 2 Ff. 4 a 14 del cuaderno principal, expediente físico. 3 Índice 32, expediente electrónico.Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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Presidencia de la República. Admitida la demanda, en auto de la misma fecha4, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a las demandadas. 3. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR5 La organización sindical demandante pidió que se suspendan los efectos del Decreto 1754 de 2020 porque desconoce los artículos 29 y 189-11 de la Constitución Política, así como el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 20206. En su criterio, dicha transgresión se concreta en los siguientes vicios de nulidad: Exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria7. El artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020 previó la suspensión de los concursos de mérito, luego no resultaba viable que el Gobierno Nacional, so pretexto de estar reglamentando dicha norma, estableciera las condiciones para que se reanudaran dichos procesos de selección en medio de la emergencia sanitaria generada por la pandemia. Violación del derecho al debido proceso, que fundamentó en los mismo términos del anterior reproche. Falsa motivación. El Decreto 1754 de 2020 incurrió en este vicio pues, a pesar de que la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social aún se encontraba vigente, habilitó la reanudación de los concursos de mérito que se encontraban en las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas. Lo anterior, desconociendo que, por mandato del mencionado artículo 14, dichos procesos de selección fueron suspendidos mientras perdure la emergencia sanitaria. 4. OPOSICIÓN A LA SOLICITUD 4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho8 Esta cartera ministerial se opuso al decreto de la medida cautelar pues adujo que el acto demandado se expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria que le asiste al Gobierno Nacional, en particular con fundamento en

4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho8 Esta cartera ministerial se opuso al decreto de la medida cautelar pues adujo que el acto demandado se expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria que le asiste al Gobierno Nacional, en particular con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 Superior y el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020. 4 índice 33, expediente electrónico. 5 Ff. 1 a 5, cuaderno de la medida cautelar. 6 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica». 7 Aunque la parte demandante desarrolló este reproche bajo el cargo de desviación de poder, materialmente su fundamentación da cuenta del vicio de falta de competencia por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. 8 Índice 44, expediente electrónico.Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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Seguidamente, sostuvo que el contenido del Decreto 1754 responde al carácter transitorio del aplazamiento de los concursos de mérito y se ajusta al levantamiento del confinamiento general, al esquema de aislamiento selectivo y al distanciamiento individual responsable, además de obedecer a la necesidad de reactivación productiva y gradual, acompañada del cumplimiento de las medidas de bioseguridad respectivas. En ese contexto, explicó que la expedición del decreto estudiado atiende a las nuevas realidades que surgieron en materia epidemiológica y a las recomendaciones de las autoridades nacionales de salud, a partir de las cuales pudieron plantearse nuevamente escenarios de reclutamiento de aspirantes en los procesos de selección y la aplicación de las pruebas propias de estos concursos. En armonía con lo anterior, destacó que la transitoriedad de la suspensión de los procesos de selección había sido avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2020. Además, el ministerio demandado hizo énfasis en que el ingreso a la función pública a través de los concursos de mérito no puede suspenderse en forma indefinida. Con base en estos razonamientos, concluyó que la solicitud de medida cautelar no reúne los presupuestos del artículo 231 del CPACA a efectos de desvirtuar la presunción de constitucionalidad y legalidad del Decreto 1754 de 2020. 4.2. Departamento Administrativo de la Función Pública9 Antes de centrarse en la defensa de la legalidad del acto acusado, llamó la atención sobre la existencia de un control automático de legalidad10 y otro medio de nulidad simple11 en los que también se está estudiando la validez del Decreto 1754 de 2020. Dicho lo anterior, expuso que, siendo la carrera administrativa un eje axial de la Constitución Política y los concursos públicos la forma de acceder a ella, cualquier suspensión temporal en la materia debe interpretarse de manera restrictiva y transitoria, sin que se

Decreto 1754 de 2020. Dicho lo anterior, expuso que, siendo la carrera administrativa un eje axial de la Constitución Política y los concursos públicos la forma de acceder a ella, cualquier suspensión temporal en la materia debe interpretarse de manera restrictiva y transitoria, sin que se afecte el derecho de los ciudadanos al desempeño de funciones y cargos públicos por el sistema de mérito y en condiciones de igualdad. Señaló que en el momento en que se expidió el acto demandado, todas las actividades del país habían sido reanudadas bajo rigurosos protocolos de bioseguridad y que los concursos no podían ser la excepción. Ante la imposibilidad de limitar permanente e indefinidamente los derechos constitucionales asociados a la carrera administrativa era claro que, una vez superadas las circunstancias que originaron su suspensión, la única forma de restablecer el estado constitucional de cosas era darle continuidad a los concursos de mérito. 9 Índice 45, ibidem. 10 Radicado 11001031500020210466400. 11 Radicado 11001032500020210038500.Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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Bajo ese hilo argumentativo, afirmó que los artículos 189 Superior y 14 del Decreto Legislativo respaldaban suficientemente la expedición del acto acusado y destacó que la parte considerativa de este último documentó en forma abundante los hechos que justificaban «[…] (i) la inaplazable necesidad de reanudar el reclutamiento y aplicación de pruebas en los concursos adelantados por la CNCS, bajo el cumplimiento estricto de los protocolos de bioseguridad; (ii) la finalidad y teleología de la reglamentación del Decreto Legislativo 491 de 2020, en lo referente a los aspectos puntualmente definidos en los artículos 1° a 3° de la parte Resolutiva del Decreto 1754 de 2020, (iii) la incuestionable legalidad material del acto demandado bajo los actuales parámetros de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y los protocolos de seguridad adoptados en la actual coyuntura sanitaria […]». Finalmente, el DAFP alegó que, en el sublite, no estaban demostrados requisitos indispensables para el decreto de la medida cautelar, tales como la apariencia de buen derecho y el periculum in mora. 5. CONSIDERACIONES a. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, de conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA12. b. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». 12 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]» y art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares. las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»13, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda14, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado15. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar. Por

ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o 13 Chiovenda, g., «notas a cass. roma, 7 de marzo de 1921». giur. civ e comm., 1921, p. 362. 14 la medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 15 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. artículo 234. medidas cautelares de urgencia. desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte,

el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. la medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar. Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE

Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes16, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable». En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia17. 16 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la constitución política de Colombia del año 1991. 17 Sección quinta. auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00, medio de control nulidad electoral, actor: Leonardo Puertas, demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una corporación regional argumentó lo siguiente: «[…] las anteriores razones llevan a la sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el consejo directivo de la corporación autónoma regional de la guajira […]».Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente18. Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»19. Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa

juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables. Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del 18 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01, actor: Geimi Beltrán Fernández, demandado: municipio de Cali, medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. 19 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03-28-000-2018-00063-00. actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona, demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: nulidad contra acto de contenido electoral. […] por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con

la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el despacho19, e incluso por esta sala de sección19. […]Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención». El «principio de precaución»20 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania21 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra. Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»22. Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las

mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general23, riesgos de nuevas tecnologías24, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.25, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. 20 Sección tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. ponente: Ramiro Pazos Guerrero, nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819), demandante: Esteban Antonio Lagos González, demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 21 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70. por su parte la «Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la ley 164 de 1994, declarada exequible por la corte constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 22 Aristóteles, ética a Nicómaco, libro ii, cap. 2. 23 Corte Constitucional, sentencia t-1077 de 2012, m.p. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Esteve Pardo, José “la intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. el principio de precaución en materia ambiental” en:

2. 23 Corte Constitucional, sentencia t-1077 de 2012, m.p. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Esteve Pardo, José “la intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. el principio de precaución en materia ambiental” en: derecho del medio ambiente y administración local, pág. 205 y s.s. 25 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres y se dictan otras disposiciones”.Radicado: 11001032500020210022200 (1385-2021) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas

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Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones26. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración27 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]». Ahora

(justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]». Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones28 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada». La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero:

26 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, m.p. Alberto Rojas Ríos. 27 García De Enterría, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª Ed. ampli