CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-01951-01(3379-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES PENSIONALESImprocedencia Conforme lo ha señalado esta Corporación, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.(…) Es preciso señalar que Colpensiones es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de Colpensiones en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. NOTA DE RELATORÍA:

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto 7 de abril del 2016, rad 68-001-2333-000-2013-00435-01 (1720-2014) C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01951-01(3379-17)

Actor: NURY GALEANO GIL Demandado: COLPENSIONES Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-079-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionescontra el auto proferido el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. ANTECEDENTES La señora Nury Galeano Gil presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 23125 del 14 de diciembre de 2010 por la cual se reconoció una pensión de vejez1. - Resolución 021048 del 9 de agosto de 2011 que ordenó el ingreso a nómina de la pensionada2. - Resolución 019026 del 26 de junio de 2012 mediante la cual se negaron a

la beneficiaria peticiones en torno a la pensión3. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene que mediante una nueva resolución se aplique el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y se paguen todas las resultas del proceso debidamente indexadas junto con las agencias en derecho y las costas. De la solicitud del llamamiento en garantía4. La demandada llamó en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por considerar que existe una relación legal para los efectos perseguidos en el presente caso, toda vez que los aportes pensionales de la demandante se efectuaron de parte de la DIAN al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por Colpensiones, lo que permite inferir que en una posible condena de inclusión de factores, el empleador debe ser el encargado de reconocerlos o se le podría exigir reembolsar total o parcialmente el pago que tuviere que llevar a cabo la entidad demandada.

PROVIDENCIA APELADA5

El A-quo a través de providencia del 24 de mayo de 2017, negó la solicitud de llamamiento en garantía. Para el efecto precisó que la vinculación laboral no implica que la entidad en la que se prestó el servicio esté obligada legal o contractualmente con la entidad administradora del régimen pensional a reembolsar parcial o totalmente el pago que resulte de la sentencia. Igualmente 1 Folios 3 a 4 cuaderno 1. 2 Folio 5 y vto. cuaderno 1. 3 Folios 6 a 7 cuaderno 1. 4 Folios 1 a 3 cuaderno 2. 5 Folios 4 y 5 cuaderno 2.

adujo que la demandada tiene el mecanismo legal para lograr que el empleador cumpla con sus obligaciones legales, como quiera que en su contra proceden las acciones de cobro que prevé el artículo 246 de la Ley 100 de 1993, sin que sea el medio de control y restablecimiento del derecho el mecanismo para definir la situación.

RECURSO DE APELACIÓN6

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía, e indicó que se hace para que la DIAN ejerza su derecho de defensa frente a los conceptos o factores salariales pagados y certificados por la misma entidad ya que no fueron cotizados por la empleadora siendo esa su obligación en atención al artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Finalmente sostuvo que si dentro del proceso no se llama como garante al último empleador, se da una causal de nulidad, por cuanto la entidad llamada no tendría oportunidad procesal para velar por sus intereses y en la misma medida se transgrede la defensa técnica, la igualdad de las partes, el acceso a la justicia y la legalidad.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por Colpensiones a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN en su calidad de empleador de la señora Nury Galeano Gil, en la medida que

se discuten los factores salariales a incluir en la reliquidación de la pensión de vejez? 6 Folios 7 a 11 cuaderno 2. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación8, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA9 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal10. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.

En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199311. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.12 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: 8 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 9 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 10 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 11 « […] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones

obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 12 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva13, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que Colpensiones es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de Colpensiones en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por Colpensiones a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe

norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra. Decisión de segunda instancia 13 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 24 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Se confirma la providencia de 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por Colpensiones, para vincular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Nury Galeano Gil.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente