CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12)-2016

REGIMEN DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Requisitos pensi(cid:243)n de vejez / REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Definici(cid:243)n El art(cid:237)culo 31 ibidem lo define como « […] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensi(cid:243)n de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnizaci(cid:243)n, previamente definidas». Por su parte, el art(cid:237)culo 32 literal (b) de la misma norma, seæala que en este rØgimen los aportes de sus afiliados constituyen « […] un fondo común de naturaleza pœblica que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administraci(cid:243)n y la constituci(cid:243)n de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]». Las personas afiliadas a dicho rØgimen obtendrÆn el derecho a la pensi(cid:243)n de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003 que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: (a) tener 55 aæos de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del aæo 2014, 57 y 62 aæos respectivamente y; (b) acreditar m(cid:237)nimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarÆn a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ah(cid:237) en adelante hasta el

aæo 2015 en 25 cada aæo para un total de 1300 semanas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 12 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 31 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 32

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Definici(cid:243)n El rØgimen de ahorro individual con solidaridad estÆ definido en el art(cid:237)culo 51 de la Ley 100 de 1993 como « […] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y pœblicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]». Este rØgimen, a diferencia del de prima media con prestaci(cid:243)n definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros del mismo, los cuales constituyen un patrimonio aut(cid:243)nomo propiedad de los afiliados. Adicionalmente, el monto de la pensi(cid:243)n no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los tØrminos del art(cid:237)culo 60 literal (a), « […] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 51 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 60

PENSION DE VEJEZ - Requisito / PENSION DE VEJEZ - Frente a los

reg(cid:237)menes de prima media y ahorro individual En cuanto a los requisitos para obtener la pensi(cid:243)n de vejez en este rØgimen, el legislador previ(cid:243) que quienes se encuentren afiliados al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensi(cid:243)n de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuant(cid:237)a pensional no sea inferior al 110% del valor del salario m(cid:237)nimo mensual legal vigente. A diferencia del rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un nœmero espec(cid:237)fico m(cid:237)nimo de semanas de cotizaci(cid:243)n. La principal caracter(cid:237)stica de los dos reg(cid:237)menes expuestos es que aunque coexisten son excluyentes entre s(cid:237), lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensi(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 33 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 64

REGIMEN DE TRANSICION - Cambio de rØgimen pensional / TRASLADO DE REGIMENES - Una sola vez cada cinco aæos / REGIMEN DE TRANSICIONPueden regresar al rØgimen de prima media en cualquier tiempo La Corte Constitucional protegi(cid:243) el rØgimen de transici(cid:243)n de las personas que al 1 de abril de 1994 hab(cid:237)an efectuado cotizaciones por 15 o mÆs aæos, pese a que se

hubiesen trasladado del rØgimen de prima media al de ahorro individual y hubieran retornado al primero. Vale decir que la corporaci(cid:243)n condicion(cid:243) lo anterior a lo siguiente: « […] a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a Øl todo el ahorro que hab(cid:237)an efectuado al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso (sic) que hubieren permanecido en el rØgimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el rØgimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida […]» Por otro lado, la Ley 100 de 1993 estableci(cid:243) como obligatoria la afiliaci(cid:243)n a cualquiera de los dos reg(cid:237)menes contenidos en la ley garantizando que el afiliado pueda libremente elegir el que considere que mÆs le convenga. AdemÆs estipul(cid:243) que tambiØn cuenta con la posibilidad, una vez hecha la selecci(cid:243)n inicial, de trasladarse de un rØgimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el art(cid:237)culo 2.” de la Ley 797 de 2003. (…) De acuerdo con la norma citada, el afiliado a uno u otro rØgimen puede trasladarse por una sola vez cada cinco aæos desde la selecci(cid:243)n que hiciera inicialmente. Ahora, la misma

normativa preceptu(cid:243) que un aæo despuØs de entrar en vigencia no es posible el traslado de los afiliados a quienes les faltaren 10 aæos o menos para cumplir la edad pensional. Empero, este mandato fue modulado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del texto subrayado en la sentencia. En la providencia se indic(cid:243) que las personas que reœnen las condiciones del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiØndose trasladado al rØgimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, pueden regresar a Øste, en cualquier tiempo, conforme a los tØrminos seæalados en la sentencia C-789 de 2002 ya analizada. Hasta este punto es posible concluir que de acuerdo con lo indicado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, las personas beneficiarias del rØgimen de transici(cid:243)n que hubieran elegido el rØgimen de ahorro individual o se hubieran trasladado a Øl, que pueden regresar al rØgimen de prima media y obtener su derecho pensional conforme las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

TRASLADOS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIAAntecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional / MEMORANDO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - No estableci(cid:243) requisitos para las personas que pretenden regresar al rØgimen de prima media En lo que respecta a la alegada vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2003, al no tener en cuenta que dicha norma concedi(cid:243) un plazo de 1 aæo a partir de su vigencia para trasladarse de rØgimen, luego del cual ser(cid:237)a posible hacerlo cuando al afiliado le faltaren 10 aæos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi(cid:243)n de vejez, situaci(cid:243)n frente a la cual el acto no hace ninguna diferencia, pues en ese caso, quienes se trasladaron durante ese aæo de gracia (del 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2004), mantuvieron el rØgimen aunque les faltaren menos de 10 aæos para cumplir la edad de pensi(cid:243)n. Como antes se vio dicha norma se declar(cid:243) exequible bajo el entendido que las personas que reœnen las condiciones del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiØndose trasladado al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, pueden regresar a Øste -en cualquier tiempo-, conforme a los tØrminos

seæalados en la sentencia C-789 de 2002, es decir, que debe entenderse que el rØgimen de transici(cid:243)n se aplica a quienes cumplan los requisitos antes anotados, motivo por el cual no le asiste raz(cid:243)n a la demandante. Conclusi(cid:243)n: El Memorando 13000-1545 del 21 de julio de 2010 expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales no estableci(cid:243) requisitos para que aquellas personas que pretenden regresar al RPM recuperen el rØgimen de transici(cid:243)n que no estÆn contenidos en normas superiores, ni hizo una interpretaci(cid:243)n indebida de la sentencia SU-062 de 2010. Tampoco restablece una disposici(cid:243)n que fue anulada por el Consejo de Estado, sino que contempl(cid:243) la posibilidad al afiliado de hacer el pago de la diferencia que se presentara entre el saldo de lo ahorrado en el RAIS y el monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el RPM, en los tØrminos en los que lo manifest(cid:243) la sentencia SU-062 de 2010, mientras que en el caso abordado por la Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n no se permit(cid:237)a. EQUIVALENCIA DE APORTES - No se puede negar el traslado al rØgimen de prima media / DEBIDO PROCESO - No vulnerado / DERECHO A PENSIONGarantiza nueva oportunidad para traslado de reg(cid:237)menes En todos los casos en los que se hubiera emitido un pronunciamiento respecto del derecho pensional sin aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n, en raz(cid:243)n a que no

cumpl(cid:237)a con el requisito de equivalencia del ahorro individual frente al aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el rØgimen de prima media, o por haberse trasladado con anterioridad a la sentencia C-789 de 2002, era procedente dar cumplimiento a lo dispuesto en la mencionada sentencia de constitucionalidad en concordancia con la sentencia SU-062 de 2010. Lo anterior quiere decir que no podr(cid:237)a negarse el traslado al rØgimen de prima media, solamente por el hecho de no cumplir con el requisito de equivalencia de aportes, sin haberle concedido la oportunidad al peticionario de hacer el pago de la diferencia que se presentara respecto del ahorro que efectu(cid:243) en la respectiva AFP y lo que hubiera correspondido al aporte legal en caso de que hubiera permanecido en aquel, respecto de ninguno de los expedientes que se encontraban pendientes de decisi(cid:243)n para ese momento, situaci(cid:243)n que no se advierte como vulneradora del debido proceso, pues contrario a ello, garantiza una nueva oportunidad para acceder al derecho a la pensi(cid:243)n de conformidad con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Conclusi(cid:243)n: No se vulnera el debido proceso al aplicar a los expedientes pendientes de decisi(cid:243)n el procedimiento y los requisitos establecidos por el memorando demandado, pues contrario a ello, tal acto administrativo pretende garantizar a los peticionarios una nueva oportunidad para acceder al derecho pensional de conformidad con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 13000-1545 DE 2010 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12)

Actor: AMPARO CORONADO HUNTER

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS

Referencia: NULIDAD DEL MEMORANDO 13000-1545 DEL 21 DE JULIO DE

2010, EXPEDIDO POR LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. TR`MITE EN VIGENCIA DEL DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Sala profiere la sentencia que en derecho corresponda, en la acci(cid:243)n pœblica de nulidad promovida por la seæora Amparo Coronado Hunter contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones1. ANTECEDENTES La seæora Amparo Coronado Hunter en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad simple consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, demand(cid:243) de esta corporaci(cid:243)n la nulidad del Memorando 13000-1545 del 21 de junio de 2010, expedida por la Vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales «ASUNTO: APLICACI(cid:211)N SENTENCIA SU - 062 DE 03 DE FEBRERO DE 2010RECUPERACI(cid:211)N DEL R(cid:201)GIMEN TRANSICI(cid:211)N - CRITERIO INSTITUCIONAL».

Los apartes contenidos en el acto acusado que imparten instrucciones son los siguientes: 1 En Instituto de Seguros Sociales fue suprimido por disposici(cid:243)n del Decreto 2012 del 28 de septiembre de 2012 y el art(cid:237)culo 155 de la Ley 1151 de 2007 cre(cid:243) la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, autonom(cid:237)a administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, cuyo objeto consiste en la administraci(cid:243)n estatal del RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida. […] así las cosas y teniendo en cuenta lo anterior, es del caso advertir que en adelante para la conservaci(cid:243)n de rØgimen de transici(cid:243)n en los casos de traslado del RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, se deberÆ observar lo establecido en la sentencia C-789 de 2002 de 2010, raz(cid:243)n por la que deberÆ exigirse: a) Haber cotizado durante 15 aæos o mÆs al entrar en vigencia el sistema de pensiones, es decir 01 de abril de 1994. La anterior fecha puede variar a 30 de junio de 1995, o la fecha de entrada en vigencia de la entidad territorial, segœn corresponda, en el caso de servidores pœblicos del orden territorial. NOTA: Esta circunstancia deberÆ ser verificada por el Centro de Decisi(cid:243)n, antes de solicitar el CÆlculo (sic)

aritmØtico a la Oficina de Devoluci(cid:243)n de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones. b) Se traslade al RØgimen de Prima Media todo el ahorro que el asegurado hab(cid:237)a efectuado al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, incluidos los rendimientos obtenidos en el RAIS. c) En el traslado de los recursos del RAIS al RPM se deberÆ incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garant(cid:237)a de Pensi(cid:243)n M(cid:237)nima del RAIS. d) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso (sic) que permanecido en el rØgimen de prima media incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el mismo. La observancia de los literales b), c) y d) serÆn de responsabilidad de la Oficina de Devoluci(cid:243)n de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones (una vez los Centros de Decisi(cid:243)n hayan verificado el literal a)), raz(cid:243)n por la que de resultar inferior el ahorro al monto total del aporte legal correspondiente en caso (sic) que hubieren permanecido en el rØgimen de prima media, incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el RPM, dicha Oficina deberÆ comunicar al asegurado con copia al respectivo Centro de Decisi(cid:243)n, con el fin de cumplir el literal d), y de esa forma el Funcionario(sic) competente pueda estudiar la prestaci(cid:243)n a la luz del RØgimen (sic) de transici(cid:243)n. Si vencido el tØrmino de dos meses, o a voluntad del asegurado, no se

paga el faltante, la pensi(cid:243)n deberÆ ser estudiada bajo los parÆmetros de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 979 de 2003, sin perjuicio de que el interesado presente una nueva solicitud de pago. Por lo tanto y de conformidad con todo lo expuesto, es necesario que los expedientes que se encuentran pendientes de decisi(cid:243)n (Primera vez y recursos), a partir de la fecha deberÆn surtir el trÆmite establecido en el presente Memorando (sic). As(cid:237) mismo y de otro lado, teniendo en cuenta el art(cid:237)culo 12 del Decreto 3995 de 2008, los literales a), b), c) y d) tambiØn deberÆn ser tenidos en cuenta para determinar la conservaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n, en los casos en que las personas que les falten menos de diez aæos para cumplir la edad para la pensi(cid:243)n de vejez del RØgimen de Prima Media, deseen trasladarse del RAIS al RPM, aclarando que de resultar inferior el ahorro al monto total del aporte legal correspondiente en caso que (sic) hubieren permanecido en el rØgimen de prima media incluidos los rendimientos que se hubieran obtenido en el RPM, la Oficina de Afiliaci(cid:243)n y Riesgo del ISS, comunicarÆ a la respectiva AFP la imposibilidad de llevar a cabo el traslado al ISS, hasta tanto el asegurado aporte a la misma AFP el dinero faltante. […] Por lo tanto, en todos los casos en que el Centro de Decisi(cid:243)n se haya

pronunciado respecto del derecho pensional sin aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n, en virtud del NO cumplimiento de la equivalencia del ahorro individual frente al aporte legal correspondiente en caso que(sic) hubieren permanecido en el rØgimen de prima media, o por haberse trasladado con anterioridad a la Sentencia C-789 de 2002, es procedente aplicar lo dispuesto en el mencionada Sentencia de Constitucionalidad en concordancia con la Sentencia SU 062 de 2010. De esta manera queda sin efectos el Memorando GNAP No. (sic) 3902del 18 de mayo de 2007. […] NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 29, 48, 53, 122, 237 y 238 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 326 numeral 3 del Estatuto OrgÆnico del Sistema Financiero; 2 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 692 de 1994; 4 del Decreto 3800 de 2003; Decreto 3995 de 2008 y el Decreto 1403 de 1994. Como causales de nulidad se invocaron las siguientes: Exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria En su criterio, con la conducta descrita la administraci(cid:243)n invadi(cid:243) el Æmbito de competencia del legislador, ademÆs del principio de separaci(cid:243)n de poderes, al establecer nuevas condiciones para «recuperar el rØgimen de transici(cid:243)n», no previstas por el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que de no cumplirlos

se aplican las exigencias de que trata dicha ley, que como se sabe son superiores a las normas anteriores, para acceder a la pensi(cid:243)n. De otra parte, seæal(cid:243) que el memorando demandado restablece los requisitos determinados por el art(cid:237)culo 3 del Decreto 3800 de 2003 que fue suspendido por el auto del 5 de marzo de 2009 por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, corporaci(cid:243)n que anul(cid:243) el literal b) y el inciso final de la norma en la sentencia del 6 de abril de 2011. Sobre la extralimitaci(cid:243)n del ejercicio de sus funciones tambiØn seæal(cid:243) que determinar un procedimiento para la aplicaci(cid:243)n de la sentencia SU-062 de 2010 era atribuci(cid:243)n de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo normado por el Estatuto OrgÆnico del Sistema Financiero en el art(cid:237)culo 326 numeral 3, entidad que efectivamente lo hizo por medio de la Circular Externa 006 del 2 de febrero de 2011. Vulneraci(cid:243)n de las normas superiores La parte demandante propuso varios argumentos por los cuales estima que el memorando en cita desconoci(cid:243) normas de rango superior as(cid:237) como la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en el siguiente orden: - Indebida interpretaci(cid:243)n de la sentencia SU-062 de 2010 La parte actora argument(cid:243) que el acto administrativo acusado, con la supuesta finalidad de establecer un criterio institucional para la aplicaci(cid:243)n de la sentencia C062 de 2010 de la Corte Constitucional, previ(cid:243) unos requisitos para quienes perteneciendo al rØgimen de transici(cid:243)n contenido en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, puedan trasladarse del rØgimen de ahorro individual «RAIS» al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida «RPM» y recuperar los beneficios del mencionado rØgimen de transici(cid:243)n, en unas situaciones distintas a las previstas por la providencia que dice dar cumplimiento. Corolario de lo anterior, puso de presente que dicha directiva es aplicable a aquellos que gocen del rØgimen de transici(cid:243)n, que actualmente se encuentren vinculados al Instituto de Seguro Social, y en algœn tiempo hubieren estado afiliados al RAIS, es decir, no solo ataæe a los traslados aœn no realizados sino tambiØn a las solicitudes de reconocimiento de pensi(cid:243)n tal y como se desprende de su tenor literal al indicar que se debe aplicar a «los expedientes que se encuentran pendientes de decisi(cid:243)n (primera vez y recursos)», con lo cual le da una interpretaci(cid:243)n errada a la sentencia SU062 de 2010, que solamente tiene efectos en el caso concreto y particular, y que constituye doctrina probable frente a una situaci(cid:243)n de hecho igual, esto es, cuando se solicite traslado de rØgimen en los tØrminos del art(cid:237)culo 12 del Decreto 3995 de 2008. Lo anterior, por cuanto seæal(cid:243) que todas las personas que se encuentran afiliadas

al RAIS estÆn sujetas a la prohibici(cid:243)n de trasladarse de rØgimen al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2002, salvo aquellas que la sentencia C-1024 de 2004 excluy(cid:243). As(cid:237) las cosas, consider(cid:243) que el Memorando 13000-1545 del 21 de junio de 2010 omiti(cid:243) hacer un anÆlisis comprensivo y sistemÆtico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas legales y reglamentarias aplicables en esta materia. AdemÆs, los art(cid:237)culos 17 del Decreto 692 de 1994, 2 y 4 del Decreto 3800 de 2003 y el Decreto 3995 de 2008 regularon de manera especial el conflicto de la multiafiliaci(cid:243)n pensional, sin embargo, el memorando en cuesti(cid:243)n no tiene en cuenta los casos en los que se han presentado devoluciones de aportes en virtud de afiliaciones mœltiples, a pesar de que la sentencia SU-062 de 2010 distingue esta situaci(cid:243)n de hecho de la que se presenta en el traslado de rØgimen pensional. En ese sentido, precis(cid:243) que no se concibe que a las personas que tuvieron conflictos de multivinculaci(cid:243)n, que pertenecen al rØgimen de transici(cid:243)n, cuyos aportes al RAIS fueron devueltos al ISS al resolverse tales problemas pueda exig(cid:237)rseles un requisito adicional al de dicha devoluci(cid:243)n para recuperar el rØgimen.

• Desconocimiento del art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2003

Al respecto inform(cid:243) que la mencionada norma estableci(cid:243) un periodo de gracia de un aæo, con el fin de que aquellas personas que les faltaren diez aæos o menos para cumplir la edad de pensi(cid:243)n, seleccionaran nuevamente su rØgimen pensional, sin determinar l(cid:237)mites ni requisitos para los traslados; no obstante, el memorando enjuiciado no excluy(cid:243) los traslados del RAIS al RPM, que ocurrieron entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2004, de aquellas personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban 10 o menos aæos para cumplir la edad de pensi(cid:243)n. Vulneraci(cid:243)n del debido proceso En este sentido argument(cid:243) que al seæalar que el memorando cuestionado se debe aplicar a los expedientes pendientes por decisi(cid:243)n, se establece una regulaci(cid:243)n oculta para el ciudadano, sin vigencia ni oponibilidad. AdemÆs frente a los actos que resuelven los recursos ya interpuestos, se introducen no solo requisitos que no fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia, sino tambiØn un procedimiento posterior a aquel, de manera que se afecta el derecho de defensa del administrado quien no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las nuevas exigencias de la administraci(cid:243)n. Al mismo tiempo, indic(cid:243) que generalizar un criterio institucional resulta absurdo porque muchos expedientes corresponden a personas que no estuvieron en el

RAIS. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del Memorando 130001545 del 21 de junio de 2010, pues en su sentir, la administraci(cid:243)n vulner(cid:243) los art(cid:237)culos 29, 48, 53, 113 y 114 de la Carta Pol(cid:237)tica, 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 797 de 2010, por cuanto carece de toda facultad para establecer requisitos y condiciones para recuperar el rØgimen de transici(cid:243)n, para las personas que eran beneficiarias de este y que se trasladaron del RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, con el pretexto de dar cumplimiento a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-062 de 2010, pues se trata de una materia que debe ser regulada por la ley. Adicionalmente estim(cid:243) que el acto acusado impone unos requisitos distintos a la edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional, que de no cumplirse conllevan a que la prestaci(cid:243)n se reconozca en los tØrminos de la Ley 100 de 1993, con lo cual desconocen los derechos adquiridos de quienes se encuentran en dicha situaci(cid:243)n, pues el derecho al rØgimen de transici(cid:243)n es un derecho adquirido y no se pierde por el hecho de trasladarse al RØgimen de

Ahorro Individual ni cabe decir que se recupera al volver al RØgimen de Prima Media. Asimismo manifest(cid:243) que al exigir el cumplimiento de los requisitos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-062 de 2010 a los traslados al rØgimen que se efectuaron antes del 16 de octubre de 2008, fecha de entrada en vigencia el Decreto 3995 de 2008, e inclusive a los realizados antes de la sentencia C-789 de 2002, se le estÆn otorgando efectos retroactivos al mencionado decreto, cuando la regla general dispone que las normas jur(cid:237)dicas son aplicables a situaciones de hecho acontecidas bajo su vigencia. La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, a travØs de providencia de 3 de octubre de 2012 (ff. 50-56), deneg(cid:243) el decreto de la medida, al considerar que no se cumplieron los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 152 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, toda vez que a pesar de que la administraci(cid:243)n pœblica carece de facultades para establecer requisitos y condiciones para la recuperaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n establecido en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible deducir que el vicepresidente de pensiones del Instituto de Seguro Social se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior por cuanto el acto acusado se expidi(cid:243) con fundamento en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, el Decreto 692 de 1994 y el Decreto

3995 de 2008, normas que, en principio, le otorgaban a dicha vicepresidencia la facultad de definir criterios institucionales para la recuperaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n, lo que supone verificaci(cid:243)n y demanda un anÆlisis de fondo, propio de la sentencia de mØrito. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, no contest(cid:243) la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante intervino en esta oportunidad (ff. 63 - 70) y seæal(cid:243) que la sentencia SU-062 de 2010 y el memorando cuestionado se ocupan de materias distintas, toda vez que la primera se ocupa del traslado de rØgimen para quienes se encuentran en rØgimen de transici(cid:243)n, el cual ha sido negado con fundamento en la prohibici(cid:243)n para trasladarse de rØgimen, que tienen las personas a quienes les faltan menos de diez aæos para cumplir la edad de jubilaci(cid:243)n en el RPM. Seguidamente coment(cid:243) que dicho traslado se autoriz(cid:243) por la Corte Constitucional con la condici(cid:243)n de que se cumpliera el requisito de equivalencia de ahorros entre reg(cid:237)menes pensionales o el pago de su diferencia, en vigencia de los art(cid:237)culos 7 y 12 del Decreto 3995 de 2008. Del mismo modo, expuso que aunque en algunos apartes el Memorando 130001545 de 2010 se refiere de manera tangencial a los traslados que en el futuro se pueden realizar del RAIS al RPM de personas a las que les falten menos de 10 aæos para cumplir la edad de pensi(cid:243)n en el RPM, lo cierto es que en su mayor extensi(cid:243)n se ocupa de las solicitudes de pensi(cid:243)n de vejez que se presenten «por primera vez o recursos», respecto de las cuales determin(cid:243) que para la recuperaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n tienen que cumplir los mismos requisitos que seæal(cid:243) la sentencia SU-062 de 2010, aunque se trata de una situaci(cid:243)n fundamentalmente distinta. En esa misma l(cid:237)nea argumentativa seæal(cid:243) que el requisito de equivalencia de ahorros no puede exigirse a casos ocurridos antes de la vigencia del Decreto 3995 de 2008, y que por tanto cuando el memorando establece nuevos requisitos para que las personas vinculadas al ISS puedan adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n de vejez bajo las normas jur(cid:237)dicas mÆs favorables, el vicepresidente de pensiones de aquella entidad excedi(cid:243) las facultades que le confiere el Decreto 1403 de 1994 y vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. En relaci(cid:243)n con el rØgimen de transici(cid:243)n, aclar(cid:243) que si bien la sentencia C-789 de 2002 manifest(cid:243) que se trataba de una mera expectativa de adquirir el derecho a

recibir una mesada pensional, dicha imprecisi(cid:243)n fue corregida en la sentencia C754 de 2004, que declar(cid