CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00867-00(2668-12)-2016

EXCLUSI(cid:211)N DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR SALVAGUARDAR UN DERECHO PROPIO O AJENO – Criterios de aplicaci(cid:243)n / SANCI(cid:211)N DE DESTITUCI(cid:211)N POR OMITIR EL TRASLADO DE RENTAS DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR AL SECTOR SALUD – Rentas con destinaci(cid:243)n espec(cid:237)fica de los ingresos brutos no de las utilidades La deducci(cid:243)n de responsabilidad disciplinara cuando el servidor se aparta de sus deberes funcionales, en tanto que resultan incompatibles con el ejercicio de un derecho, propio o ajeno, cuya afirmaci(cid:243)n no deja al agente estatal opci(cid:243)n distinta a la de incumplirlos. Se trata de la denominada que, pese a ser exigible, resulta omitido, relegado o aplazado como consecuencia de su naturaleza excluyente del derecho antepuesto. Adicionalmente, esta situaci(cid:243)n pone de presente el enfrentamiento que debe existir entre el deber funcional del servidor pœblico y el derecho propio o ajeno que ha de ser salvaguardado por el funcionario; panorama fÆctico y jur(cid:237)dico que ha de analizarse bajo criterios de necesidad, adecuaci(cid:243)n proporcionalidad y razonabilidad; es decir no puede tratarse de cualquier tipo de confrontaci(cid:243)n sino que esta ha de responder afirmativamente a los cuestionamientos que la condicionan. Se prob(cid:243) que, cuando el disciplinado ya no se desempeæaba como gerente, se incrementaron las ventas y se logr(cid:243) una

transferencia parcial de los recursos, circunstancia con la cual se demuestra que de haberse operado el juego con criterios de racionalidad econ(cid:243)mica y eficiencia administrativa, en su administraci(cid:243)n se pudo haber cumplido con el objetivo que por mandato Constitucional y legal le corresponde al monopolio de los juegos de suerte y azar. Debe dejarse en claro que el operador disciplinario en ningœn momento le cuestion(cid:243) su gesti(cid:243)n, lo que ocurre es que como producto de ello, no se realizaron los aportes correspondientes al sector salud. Adicionalmente, el disciplinado en ningœn momento prob(cid:243) que la carga laboral fuese superior a los ingresos netos de la Loter(cid:237)a del CaquetÆ, pues simplemente se limit(cid:243) a excusar la dif(cid:237)cil situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que estaba atravesando la Loter(cid:237)a del CaquetÆ, y con ello, el hecho de obviar el pago al Instituto Departamental de Salud del CaquetÆ. De hecho, al analizar los estados financieros entre enero y junio de 2004, se evidencia que se prefirieron realizar algunos pagos que no tienen que ver ni con los gastos operativos, ni con gastos de personal, con lo cual se puede afirmar que, independientemente de la crisis por la que atravesaba la Loter(cid:237)a por esa Øpoca, si se obtuvieron ingresos brutos, lo que debi(cid:243) hacer, era girar lo propio al sistema de salud. Se debe tener presente, que el literal c) del art(cid:237)culo 6 de la Ley 643 de 2001, en ningœn momento se refiere a ingresos o utilidades sino a rentas, esto es,

que toda suma de dinero que se percibe en el ejercicio de la actividad del monopolio de los juegos de suerte y azar constituye renta, sin que se requiera que el balance contable exista utilidad alguna. Uno de los componentes de la renta, es el que se refiere a los ingresos brutos y no a las utilidades y/o a los ingresos netos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 28 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 336 / LEY 643 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D.C., primero (1”) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2012-00867-00(2668-12)

Actor: SILVIO VALDERRAMA HURTADO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION TrÆmite: Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Fallo de (cid:218)nica Instancia.

Asunto: Falta de valoraci(cid:243)n probatoria y desconocimiento de causal de exclusi(cid:243)n de responsabilidad.

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda de 3 de julio de 2015, y cumplido el trÆmite previsto en los art(cid:237)culos 207 a 211 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo1, procede la Sala a dictar sentencia una vez verificado que no hay circunstancias que invaliden la actuaci(cid:243)n procesal o

sean constitutivas de nulidades que puedan afectar o viciar el proceso.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho2, el seæor Silvio Valderrama Hurtado solicit(cid:243) la nulidad del Fallo disciplinario de primera instancia de 24 de abril de 2007, por medio del cual el Viceprocurador General de la Naci(cid:243)n lo sancion(cid:243) con la destituci(cid:243)n del cargo de Gerente de la Loter(cid:237)a del CaquetÆ e inhabilit(cid:243) para el ejercicio de cargos pœblicos por el tØrmino de once aæos; y, el Fallo de segunda instancia proferido por la Procurador General de la Naci(cid:243)n que confirm(cid:243) el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, el apoderado de la actora solicit(cid:243) oficiar a la Divisi(cid:243)n de Registro y Control de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, para que sea cancelado el registro de la sanci(cid:243)n impuesta; pagar por concepto de daæos morales el equivalente a 200 1 DECRETO 01 DE 1984. Art(cid:237)culo 207, auto admisorio de la demanda. Art(cid:237)culo 208, aclaraci(cid:243)n o correcci(cid:243)n de la demanda. Art(cid:237)culo 209, per(cid:237)odo probatorio. Art(cid:237)culo 210, traslados para alegar.

Art(cid:237)culo 211, registro del proyecto de fallo. 2 C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, art(cid:237)culo 85. salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, y por lucro cesante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n; y, dar aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos del art(cid:237)culo 177 del C.C.A. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado de la parte demandante, as(cid:237): Seæal(cid:243) que el seæor Silvio Valderrama Hurtado se desempeæ(cid:243) como Gerente de la Loter(cid:237)a de CaquetÆ desde el 1” de enero de 2004 hasta el 31 de agosto del mismo aæo3 y devengaba un salario de $8’775.000. Afirm(cid:243) que mediante Oficio de 12 de septiembre de 2005 el Procurador General de la Naci(cid:243)n de manera oficiosa integr(cid:243) una comisi(cid:243)n para investigar sobre las presuntas irregularidades en la Loter(cid:237)a del CaquetÆ relacionadas con el giro y uso de las rentas de salud durante la vigencia fiscal 2004 y 2005. Seæal(cid:243) que como resultado de lo anterior, el 13 de marzo de 2006 la Oficina de Asesores en Presupuesto, Regal(cid:237)as y Salud – Comisi(cid:243)n Especial - le profiri(cid:243)

cargos por no transferir al Instituto Departamental de Salud del CaquetÆ la suma $224.739.720, correspondiente al 12% de los ingresos brutos obtenidos por venta de loter(cid:237)a ordinaria durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2004, $70’536.929 por concepto del 17% de impuesto a ganadores del sorteo 1066 del 8 de julio de 2004, $131.431.282 por el 10% de impuesto de loter(cid:237)a forÆnea correspondiente al per(cid:237)odo 1 de enero a 31 de julio de 2004. Manifest(cid:243) que el Operador Disciplinario le indic(cid:243) que con la anterior conducta pudo haber transgredido el art(cid:237)culo 34 numeral 1” de la Ley 734 de 20024, por lo cual se le endilg(cid:243) a t(cid:237)tulo de dolo la falta grav(cid:237)sima prevista en el numeral 20 art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 20025. 3 Informaci(cid:243)n tomada de la Certificaci(cid:243)n que obra a folio 12 del Anexo 1. 4 “(…) Art(cid:237)culo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor pœblico:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constituci(cid:243)n, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demÆs ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas,

los contratos de trabajo y las (cid:243)rdenes superiores emitidas por funcionario competente. (…)”. 5 “(…) Art(cid:237)culo 48. Faltas grav(cid:237)simas. Son faltas grav(cid:237)simas las siguientes: (…)

20. Autorizar u ordenar la utilizaci(cid:243)n indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinaci(cid:243)n espec(cid:237)fica en la Constituci(cid:243)n o en la ley.

(…)”. Indic(cid:243) que el 24 de abril de 2007 se profiri(cid:243) el Fallo de primera instancia en el que fue sancionado con la destituci(cid:243)n de su cargo e inhabilitado para el ejercicio del cargo por el tØrmino de 11 aæos, por considerar que no fue desvirtuado el cargo imputado, decisi(cid:243)n que fue confirmada mediante Fallo disciplinario de 5 de diciembre de 2007. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 13, 25, 29 y 230; C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico, art(cid:237)culos 4, 5, 6, 13, 18, 20, 23, 29 y 48; Ley 643 de 2001, articulo 3 literales b) y d); y, Decreto 2975 de 2004, art(cid:237)culo 21. Como concepto de violaci(cid:243)n el apoderado del actor seæal(cid:243) que los actos acusados

se encontraban viciados de nulidad por los cargos que se exponen a continuaci(cid:243)n: Desconocimiento del debido proceso. Esto por cuanto no se valoraron las pruebas que demuestran que la conducta es at(cid:237)pica y, que de serlo, se obr(cid:243) con justificaci(cid:243)n y dentro de causales de exclusi(cid:243)n de responsabilidad; lo primero, porque no se tuvo en cuenta el informe TRIENO 2001-2003, los estatutos de la Loter(cid:237)a; la Ordenanza 010 de abril 28 de 2005, ni mucho menos, el Decreto No. 001003 del 17 de mayo de 2005, los cuales denotan la crisis financiera que atraves(cid:243) la Loter(cid:237)a del CaquetÆ; y segundo, porque ademÆs de que se pas(cid:243) por alto las gestiones que realiz(cid:243) para mantener a flote dicha entidad, lo cierto era que no se contaba con los suficientes ingresos para pagar los gastos m(cid:237)nimos de operaci(cid:243)n, entre ellos, salarios y prestaciones sociales, y en ese sentido, no se pod(cid:237)a pretender que se realizaran las transferencias a la salud. Destac(cid:243) que no se le puede responsabilizar de que la Loter(cid:237)a del CaquetÆ no estuviera operando con los criterios de eficiencia administrativa, racionalidad econ(cid:243)mica, rentabilidad y productividad que le permitieran cumplir su finalidad de recaudo y transferencia de recursos al Instituto Departamental de Salud, pues, en las condiciones de ineficiencia en que la encontr(cid:243), le era imposible garantizar el cumplimiento de los criterios contenidos en el art(cid:237)culo 50 de la Ley 643 de 20016.

6 “(…) ART˝CULO 50. Criterios de eficiencia. Las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital pœblico administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos, serÆn evaluados con fundamento en los Finaliz(cid:243) aduciendo que la Corte Constitucional ha sostenido que es obligaci(cid:243)n cancelar los salarios y demÆs prestaciones laborales a pesar de la dif(cid:237)cil situaci(cid:243)n financiera de la empresa, y que en cambio, no hay un pronunciamiento similar en cuanto a las transferencias de las loter(cid:237)as, porque Østas se suponen que siempre estÆn garantizadas. Calificaci(cid:243)n de la falta. Ya que el operador disciplinario calific(cid:243) la falta como grav(cid:237)sima por utilizar las rentas del juego de loter(cid:237)a en gastos no autorizados, es decir, si el cargo formulado fue no transferir al Instituto Departamental de Salud los recaudos de la salud dÆndoles una destinaci(cid:243)n diferente a las establecidas en la ley y la Constituci(cid:243)n, se debi(cid:243) tener en cuenta que en desarrollo del principio de unidad de caja, establecido en el art(cid:237)culo 12 de la Ley 38 de 19897, los ingresos de la Loter(cid:237)a del CaquetÆ se pod(cid:237)an utilizar para pagar los gastos autorizados en el presupuesto, y ademÆs, que las rentas de la citada entidad no pod(cid:237)an formar unidad de caja. Asegur(cid:243) que ni la Constituci(cid:243)n, ni mucho menos la Ley 643 de 2001 impuso la

obligaci(cid:243)n de hacer transferencias efectivas a la salud, en aquellos casos en que las loter(cid:237)as no lograran resultados financieros m(cid:237)nimos, sin embargo, pese a ello, indicadores de gesti(cid:243)n y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a travØs del Ministerio de Salud, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Ingresos. Rentabilidad. Gastos de administraci(cid:243)n y operaci(cid:243)n; y Transferencias efectivas a los servicios de salud. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Pœblico Departamental (SCPD), cuyo objeto sea la explotaci(cid:243)n de cualquier modalidad de juego de suerte y azar, presente pØrdidas durante tres (3) aæos seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberÆ liquidarse o enajenarse la participaci(cid:243)n estatal en ella, sin perjuicio de la intervenci(cid:243)n a la que podrÆ someterla la Superintendencia Nacional de Salud, una vez que la evaluaci(cid:243)n de los indicadores de gesti(cid:243)n y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. (…)”. 7 “(…) Art(cid:237)culo 12. Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderÆ la situaci(cid:243)n de fondos a los organismos y entidades para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la

Naci(cid:243)n. ParÆgrafo 1(cid:176) Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. El superÆvit fiscal que los Establecimientos Pœblicos liquiden al cierre de la vigencia fiscal es recurso presupuestal para la Naci(cid:243)n, de libre asignaci(cid:243)n en la cuant(cid:237)a que determine anualmente el Consejo Nacional de Pol(cid:237)tica Econ(cid:243)mica y Social, CONPES. ParÆgrafo 2(cid:176) Los rendimientos financieros de los Establecimientos Pœblicos provenientes de la inversi(cid:243)n de los recursos originados en los aportes de la Naci(cid:243)n, deben ser consignados en la Tesorer(cid:237)a General de la Repœblica, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente Ley. Exceptœense los obtenidos con los recursos recibidos por las entidades de previsi(cid:243)n y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carÆcter econ(cid:243)mico. (…)”. durante el segundo semestre del aæo 2004 y primero del 2005, se pudieron incrementar las ventas y se logr(cid:243) la transferencia parcial de los recursos. Contestaci(cid:243)n de la demanda8 La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, mediante apoderada, contest(cid:243) la demanda oponiØndose a las pretensiones del libelo con los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n: Seæal(cid:243) que la valoraci(cid:243)n de los medios de prueba realizada por el operador disciplinario dentro del proceso adelantado contra el actor se ajust(cid:243) a las reglas de

la sana cr(cid:237)tica, la l(cid:243)gica y la tØcnica dentro de un esquema de libre convicci(cid:243)n, la cual dio como resultado su responsabilidad en la infracci(cid:243)n disciplinaria imputada. Afirm(cid:243) que el actor pretende revivir el debate jur(cid:237)dico adelantado al interior del proceso disciplinario, desconociendo con ello que el objeto de la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo es asegurar que las decisiones administrativas respeten el ordenamiento jur(cid:237)dico y no servir de tercera instancia. Coment(cid:243) que en los Fallos disciplinarios de primera y de segunda instancia, se dej(cid:243) muy en claro que la postura asumida por el disciplinado al pretender mostrar el mantenimiento de la n(cid:243)mina de los empleados como prioritaria, frente al deber constitucional y legar de trasferir los recursos a las instituciones de salud, no resultaba razonable, toda vez que en el ejercicio del monopolio, la raz(cid:243)n de ser es la de financiar los servicios de salud, raz(cid:243)n por la cual un argumento como el expuesto por la parte actora no sirve de eximente; en ese sentido, as(cid:237) como asumi(cid:243) el deber de cancelar los salarios a los empleados, debi(cid:243) dirigir su comportamiento y las actividades que emprendi(cid:243) durante su gerencia a la concreci(cid:243)n de los fines constitucionales y legales. Puso de presente que pese a la sanci(cid:243)n de inhabilidad que reca(cid:237)a sobre el seæor Silvio Valderrama Hurtado, se desempeæ(cid:243) como Secretario de Transito y

Trasporte de la ciudad de Florencia hasta mediados del aæo 2013, prueba de ello son las notas period(cid:237)sticas de la revista semana y del diario el L(cid:237)der de CaquetÆ las cuales adjunt(cid:243) con la contestaci(cid:243)n, en ese sentido, la sanci(cid:243)n disciplinaria no se convirti(cid:243) en un obstÆculo para que desempeæara un cargo pœblico. 8 Folios 222 a 239 del expediente. Manifest(cid:243) que al hacer el estudio correspondiente del expediente, se puede evidenciar que el proceso disciplinario se adelant(cid:243) siguiendo y respetando las etapas propias del mismo; se formularon cargos que se le notificaron debidamente al disciplinado; se le recibieron y consideraron sus descargos, se decretaron y practicaron las pruebas que se consideraron pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso disciplinario. Finalmente propuso como excepci(cid:243)n la innominada o genØrica, para que de acuerdo con el criterio del Juez Contencioso Administrativo y con arreglo a las normas aplicables, en el evento en que se encuentren probados en el trÆmite judicial hechos constitutivos de excepci(cid:243)n, se declaren en la sentencia. Alegatos de conclusi(cid:243)n La parte demandante9 Indic(cid:243) que la Procuradur(cid:237)a no le seæal(cid:243) cuÆles eran las medidas que debi(cid:243) implementar para realizar las transferencias al sector salud, ni mucho menos tuvo en cuenta que en el primer semestre de 2004 cuando asumi(cid:243) la Gerencia de la

Loter(cid:237)a del CaquetÆ, las ventas eran de $35’000.000 y al momento de su retiro eran de $80’000.000, tal como se pueden verificar revisando los balances y la ejecuci(cid:243)n de ingresos de la empresa que obran en el expediente disciplinario. Al respecto dijo que la Procuradur(cid:237)a no solo formul(cid:243) este nuevo cargo en el Fallo de primera instancia sino que para poderlo sostener omiti(cid:243) revisar los balances que muestran que durante los escasos ocho meses que estuvo como Gerente de la Loter(cid:237)a las ventas aumentaron de $35’000.000 a $80’000.000. Advirti(cid:243) que el ente demandado dej(cid:243) de valorar el informe donde le pide al Gobernador y a la Junta Directiva de la Loter(cid:237)a no solo que tomen decisiones sobre el futuro de la entidad, sino que estÆ incumpliendo desde el aæo 2001 con el pago del 12% del impuesto al sector salud. 9 Visible a folios 293 a 301. Expres(cid:243) que no se le puede responsabilizar de que no hubiera operado con los criterios de eficacia administrativa, racionalidad econ(cid:243)mica, rentabilidad y productividad requeridas que le permitieran cumplir su finalidad de recaudo y transferencia de recursos al Instituto Departamental de Salud, ya que fue justamente Øl quien propuso las medidas que deb(cid:237)an tomarse, como la posibilidad de liquidar la empresa, acogerse a la Ley 550 de 1999 o de suprimir cargos. Asever(cid:243) que el Decreto 2975 de 2004, el cual sirvi(cid:243) de sustento para atribuirle la

responsabilidad, solo entr(cid:243) en vigencia el 14 de septiembre de 2004, es decir, cuando ya no era Gerente de la Loter(cid:237)a del CaquetÆ, por lo que entonces, se le juzg(cid:243) aplicÆndole una norma que no exist(cid:237)a para el momento en que cometi(cid:243) la falta imputada. La parte demandada10. Seæal(cid:243) en relaci(cid:243)n con el argumento expuesto por el demandante, segœn el cual, la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n inici(cid:243) la actuaci(cid:243)n disciplinaria en contra suya cuando la Loter(cid:237)a del CaquetÆ ya hab(cid:237)a sido suprimida y liquidada, que este aspecto en nada afecta el proceso disciplinario adelantado en contra del seæor Silvio Valderrama Hurtado, en la medida que el mismo se enmarc(cid:243) en probar el cargo formulado, es decir, en demostrar la responsabilidad disciplinaria de cara a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en este contempladas, espec(cid:237)ficamente, porque en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de julio de 2004 no trasfiri(cid:243) al Departamento de Salud del CaquetÆ la suma $224.739.720 correspondiente al 12% de los ingresos brutos obtenidos por venta de loter(cid:237)a, as(cid:237) como omitir trasferir a diferentes secretar(cid:237)as de salud departamentales $131.4311.282 por concepto del 10% de impuesto de loter(cid:237)a forÆnea correspondiente. Manifest(cid:243) que no es viable excusarse en la omisi(cid:243)n de girar las rentas

correspondientes bajo el argumento que deb(cid:237)a pagar la n(cid:243)mina de los empleados de la Loter(cid:237)a del CaquetÆ, toda vez que de acuerdo a lo establecido por la Ley 643 de 2001 y en especial conforme el art(cid:237)culo 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, cuando la actividad que se realiza en el ejercicio del monopolio su raz(cid:243)n de ser es la de financiar los servicios de salud, raz(cid:243)n por la cual un argumento como el expuesto 10 A folios 632 a 638 del expediente. no sirve de eximente, y mucho menos en tratÆndose del sector al que deb(cid:237)a realizar las trasferencias. Indici(cid:243) que no es cierto que el disciplinado solo tuviese la obligaci(cid:243)n de girar los pagos correspondientes a los fondos de salud, œnicamente cuando la Loter(cid:237)a reportara utilidades, toda vez que el art(cid:237)culo 611 de la Ley 643 de 2001 es claro en seæalar que en tratÆndose de loter(cid:237)as, se estÆ en la obligaci(cid:243)n de girar un 12% al sector salud de los ingresos brutos.

II. CONSIDERACIONES Antes de formular el problema jur(cid:237)dico, se observa que la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n propuso en la contestaci(cid:243)n de la demanda como excepci(cid:243)n la genØrica, la Sala debe afirmar que no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda.

Planteamiento del problema jur(cid:237)dico

Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer: i) si al seæor Silvio Valderrama Hurtado no se le tuvo en cuenta la causal de exclusi(cid:243)n de responsabilidad; o si en su defecto, se le vulner(cid:243) el debido proceso al no valorar todas las pruebas arrimadas al plenario, y, ii) si hubo una indebida calificaci(cid:243)n de la falta. Para el efecto, la Sala expondrÆ por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jur(cid:237)dicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por la demandante. 11 “(…) ART˝CULO 6(cid:176). Operaci(cid:243)n directa. La operaci(cid:243)n directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de econom(cid:237)a mixta y sociedades de capital pœblico establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio estÆ constituida por: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-316 de 2003. a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley: b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta

Política; c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. (…)”.

2.1. RESOLUCI(cid:211)N DEL PRIMER PROBLEMA JUR˝DICO RELACIONADO CON

LA VULNERACI(cid:211)N DEL DEBIDO PROCESO POR NO TENER EN

CUENTA ALGUNAS DE LAS CAUSALES DE EXCLUSI(cid:211)N DE

RESPONSABILIDAD, O SI EN SU DEFECTO, NO SE VALORARON

TODAS LAS PRUEBAS ARRIMADAS AL PLENARIO.

Aleg(cid:243) el demandante que el Operador Disciplinario no tuvo en cuenta, de un lado, que los ingresos percibidos solo alcanzaban para pagar los gastos m(cid:237)nimos de operaci(cid:243)n, y que por ende, no se pod(cid:237)a pretender que se realizaran las transferencias a la salud; y de otro, que no se valoraron las pruebas que demuestran que la conducta es at(cid:237)pica. Por su parte la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n manifest(cid:243) que no resultaba razonable mantener la n(cid:243)mina de los empleados, frente a la obligaci(cid:243)n constitucional y legal de transferir los recursos correspondientes a la salud, como quiera que en el ejercicio del monopolio, la raz(cid:243)n de ser es la de financiar los servicios de salud. Por lo anterior, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) de las causales de exclusi(cid:243)n de responsabilidad, y ii) el anÆlisis del cargo.

1. De las causales de exclusi(cid:243)n de responsabilidad.

El art(cid:237)culo 28 de la Ley 734 de 2002, dispuso respecto de las causales de exclusi(cid:243)n de responsabilidad, lo siguiente: “(…) Artículo 28. Causales de exclusi(cid:243)n de la responsabilidad disciplinaria. EstÆ exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden leg(cid:237)tima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en raz(cid:243)n de la necesidad, adecuaci(cid:243)n, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacci(cid:243)n ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicci(cid:243)n errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situaci(cid:243)n de inimputabilidad. En tales eventos se darÆ inmediata aplicaci(cid:243)n, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrÆ lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento. (…)”. (En negrilla y subrayado por la Sala) Ahora bien, las causales de exclusi(cid:243)n de responsabilidad disciplinarias, comprenden categor(cid:237)as de justificaci(cid:243)n de la conducta como de inculpabilidad, las

cuales para poder ser invocadas implican el anÆlisis espec(cid:237)fico de la situaci(cid:243)n de cada servidor pœblico en el marco del proceso respectivo, siendo la invocada por el demandante la descrita en el numeral 4(cid:176), que en su tenor literal seæala que estÆ exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta “(…) Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en raz(cid:243)n de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad (…)”. En referencia a la mencionada forma de exoneraci(cid:243)n la Corte Constitucional al declarar su constitucionalidad seæal(cid:243) que el servidor tiene la obligaci(cid:243)n de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales derechos son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales, ademÆs indici(cid:243) que12: “(…) 2.3 El análisis de los cargos contra la expresión "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y contra el numeral cuarto del art(cid:237)culo 28 de la Ley 734 de 2002. Para el actor las expresiones "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y el numeral cuarto del art(cid:237)culo 28 de la Ley 734 de 2002 que establece las causales de exclusi(cid:243)n de la responsabilidad disciplinaria58, vulneran el principio de tipicidad a que alude el art(cid:237)culo 29 superior, por cuanto por una v(cid:237)a diferente a la estructuraci(cid:243)n legal de la conducta considerada como falta disciplinaria, se

exige del destinatario de la ley disciplinaria una evaluaci(cid:243)n de aspectos objetivos relacionados con el tipo disciplinario, pero no insertos en Øste, con lo que escapan a la consideraci(cid:243)n de su voluntad al momento de la comisi(cid:243)n del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente. Acusaci(cid:243)n que desestima la vista fiscal para la cual, en la medida en que en el derecho disciplinario tipicidad y antijuricidad sustancial estÆn unidas, la falta disciplinaria bien puede excluirse por colisi(cid:243)n de deberes. Al respecto la Corte recuerda que, como ya se seæal(cid:243) en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores com