CE-SECCION SEGUNDA-11001-23-25-000-2011-00290-00(1087-11)-2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B CIRCULARES ADMINISTRATIVAS - Naturaleza jurídica / CONTROL

JURISDICCIONAL DE CIRCULARESDesarrollo jurisprudencial / CONTROL JURISDICCIONAL DE CIRCULARESProcedencia / CONTROL JURSIDICCIONAL DE ACTOS DEL SERVICIO – Improcedencia Esta Sala considera que debe prevalecer la tesis restrictiva frente al criterio ilimitado o al «[…] ensanchamiento del ámbito del control judicial» de las actuaciones de la administración que plantea la sección primera, porque el inciso 3º del artículo 84 del CCA prevé que toda persona puede solicitar la nulidad de actos administrativos (no de actos de la administración), entre los cuales «[…] También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro», disposición que fue recogida textualmente por el artículo 137 del CPACA, que establece la nulidad como medio de control de los actos administrativos (no de actos de la administración) de carácter general, cuando dispone que «[…] también puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación de registro».(…)No se trata simplemente de conocer sobre la legalidad de toda clase de actos o manifestaciones de la administración con independencia de su objeto, pues corresponde a cada juez examinar el verdadero alcance del acto de la administración censurado, para establecer su efecto útil y verificar si su contenido produce efectos jurídicos y vinculantes frente a los ciudadanos, de tal manera que sean verdaderos actos administrativos que crean situaciones jurídicas

susceptibles de invalidarse por las causas generales (expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió), que están expresamente contenidas tanto en el artículo 84 del CCA, como en el artículo 137 del CPACA. NOTA DE RELATORÍA. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2014, expediente: 05001 23 33 00 2012 00533 01 EXPEDICIÓN DE BONOS PENSIONALES / BONOS PENSIONALES TIPO A – Definición / BONOS PENSIONALES TIPO A – Modalidades / Los bonos tipo A son aquellos que se causan cuando el afiliado se traslada del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, se expiden a favor de este y están destinados exclusivamente a financiar las prestaciones económicas del sistema de seguridad social en pensiones. son sumas de dinero que representan tiempos de servicio que se llevan a su cuenta de ahorro individual, para la conformación del capital necesario para financiar su correspondiente pensión. Estos bonos tipo A se dividen en tres modalidades, según lo dispuso el Decreto ley 1299 de 1994:i) Bonos A de modalidad 1: a favor de quienes ingresaron por primera vez a la fuerza laboral después de 30 de junio de 1992.ii) Bonos A de modalidad 2: a favor de quienes ingresaron por primera vez a la fuerza laboral antes de 1 de julio de 1992. iii) Bonos A pseudo modalidad 1: a favor de quienes presentan más de un traslado al régimen de ahorro individual

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo durante su vida laboral (múltiples traslados entre regímenes) BONOS PENSIONALESLiquidación El valor de los bonos pensionales representa los aportes (privados o públicos) que los empleadores debieron realizar desde la fecha en que el trabajador inició su primera vinculación laboral válida hasta la fecha en que se trasladó al régimen de ahorro (fecha de corte).(…) frente al salario base a tener en cuenta para liquidar los bonos pensionales tipo A modalidad 2 existen tres formas que dependen de la norma vigente a la fecha que se produce el traslado al régimen de ahorro individual, así :i) Quienes se trasladaron entre el 1º de abril de 1994 (entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) y el 21 de junio de 1994 (un día antes de la fecha de expedición del Decreto ley 1299 de 1994), se liquida para la categoría 51 sobre la suma de $665.070, que era el salario máximo asegurable vigente para la fecha base (30 de junio de 1992). ii) Quienes de trasladaron entre el 22 de junio de 1994 (fecha de expedición del Decreto ley 1299 de 1994) y el 13 de julio de 2005

(un día antes de ser dictada la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible la letra a del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994), se liquida con el salario devengado y reportado para la fecha base (30 de junio de 1992). ii) Quienes se

trasladaron a partir del 14 de julio de 2005 (fecha de la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible la letra a del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994), se liquida para la categoría 51 sobre la suma de $665.070, que era el salario máximo asegurable vigente para la fecha base (30 de junio de 1992). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inexequibilidad del literal a) del artículo 5 del Decreto ley 1299 de 1994 , Constitucional ,sentencia C-734 de 2005

SOPORTE DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES DEL

SALARIO BASE PARA SOLICITAR LA LIQUIDACIÓN DE LOS BONOS

PENSIONALES DE CATEGORÍA 51 DEL ISS / PÈRDIDA DE FUERZA

EJECUTORIA / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADEfecto / SENTENCIA DE NULIDAD – Efecto La Sala concluye que en aplicación del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el instructivo 4 del 2002 expedido por la OBP ha perdido su fuerza ejecutoria, porque mediante sentencia C-734 de 2005 se declaró la inexequibilidad de la letra a del artículo 5 del Decreto ley 1299 de 22 de junio de 1994, por violación de los artículos 113, 121 y 150 (numeral 10) de la Constitución Política, no solo por haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias, sino además por haber modificado las reglas que definieron el ingreso base de cotización de la pensión que fueron establecidas en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, razón suficiente para aplicar el principio

general de derecho «accesorium non ducit, sed sequitur suum principalei», porque el mismo vicio de inexequibilidad afecta el instructivo demandado, en cuanto al contenido relacionado con el decreto que le sirvió de fundamento. Igual suerte corre la temática relacionada con lo dispuesto en el Decreto 1474 de 30 de mayo de 1997, que modificó el numeral 1 del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, por haber sido declarado nulo a través de sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por esta misma sección. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la nulidad del artículo 8 del Decreto 1474 de 1997,Consejo de Estado ,sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad: 11001-03-25-000-200300268-01(2523-03 2

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad

Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CON PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Procedencia La Sala precisa que resulta viable el estudio de legalidad del instructivo demandado, en tanto con la declaratoria de inexequibilidad y nulidad de las normas que le sirvieron de fundamento, no se compromete la validez de los efectos surtidos en el tiempo en que estuvo vigente, durante el cual se pudieron consolidar situaciones jurídicas particulares que pueden verse afectadas si la disposición está viciada de nulidad

SALARIO BASE PARA LA EMISIÓN, NEGOCIACIÓN Y/O PAGOS DEL BONO

PENSIONAL / SALARIO DE COTIZACIÓN / SALARIO DEVENGADO /

DOCUMENTACIÓN ADICIONAL / PÈRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / SANCIÒN POR NO REPORTE DEL SALARIO DE LOS TRABAJADORES POR LOS EMPLEADORES – Consagración legal / FACULTAD DE CONTROL DE LEGALIDAD OFICIOSA POR EL JUEZAplicación / NO EMISIÓN DEL BONO PENSIONAL POR FALTA DE TRÁMITES - Improcedencia / EMISIÓN DE BONO PROVISIONALProcedencia Durante la fecha en que el instructivo aquí demandado se expidió (30 de diciembre de 2002) y la declaratoria de inexequibilidad (14 de julio de 2005) la OBP desbordó sus competencias, porque mientras el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, que en armonía con el artículo 20 de la Ley 90 de 1946, correspondía a las categorías fijadas para esa época, en el acto demandado se extiende al salario devengado, por ello, en consideración a que la base de liquidación ya había sido definida por el legislador, resulta contrario y por fuera de las facultades de la OBP, imponer requisitos adicionales a los establecidos en la ley, por lo que se extralimitó en sus competencias, tal como lo afirma el accionante, (… ) el instructivo 4 de 30 de diciembre de 2002, expedido por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

es nulo, no solo en los apartes indicados por el demandante, sino en su integridad, en uso de su facultad oficiosa del juez respecto del control de legalidad del acto administrativo objeto de censura, porque: (i) las normas con base en las cuales se expidió se declararon inconstitucionales o fueron objeto de anulación, modificadas o derogadas, razón por la que ha perdido su fuerza ejecutoria frente a los asuntos que aquellas normas regulaban; (ii) la OBP excedió sus facultades al imponer requisitos adicionales, que no estaban contemplados en el artículo 117 de la ley 100 de 1993 ni eran indispensables, al exigir soportes y documentos que no eran requeridos, comoquiera que reguló asuntos por fuera de los parámetros establecidos en la ley; (iii) las sanciones a que se hace referencia en el instructivo censurado no tienen fundamento legal, por cuanto las únicas vigentes al momento de la expedición del acto demandado, son las contenidas en el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales; y (iv) tampoco tiene justificación legal, la no emisión del bono pensional, como lo indica el instructivo censurado, por cuanto según el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997 se puede expedir de manera provisional y hay un término adicional de un mes para su emisión definitiva, cuando se necesiten adelantar trámites adicionales, el cual inclusive se puede reajustada en cualquier momento.

NORMA DEMANDADA.: INSTRUCTIVO 4 DE 2002.MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO ( Nulo)

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Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 137 / DECRETO LEY 1299

DE 1994 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO117 / DECRETO 3366 DE 1997ARTÍCULO 1 / DECRETO 1748 DE 1995 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1474 DE 1997 / DECRETO 113 DE 1998 / DECRETO 1513 DE 1998/ DECRETO 1748 DE 1995 / DECRETO 246 DE 2004

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SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-3-25-000-2011-00290-00(1087-11)

Actor: HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE

BONOS PENSIONALES (OBP) Acción: Nulidad Tema: Nulidad instructivo 4 de 2002 de la oficina de bonos pensionales, sobre soportes, negociación, emisión y pago máxima categoría del Instituto de Seguros Sociales (51) Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad

que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 82 a 108). El señor Humberto Jairo Jaramillo Vallejo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

(CCA), demanda a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - oficina de bonos pensionales (OBP), en la que pide la anulación del instructivo 4 de 30 de diciembre de 2002, relacionado con «[…] los soportes que deben mantener las Administradoras de Fondos Pensionales y enviar copia para la emisión, negociación y/o pago de bonos pensionales liquidados con un salario base que supera la máxima categoría del ISS (51)». Relata el demandante que el director de la OBP de la entidad accionada, en uso de las funciones conferidas por el artículo 5 del Decreto reglamentario 1689 de 4

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo 2002, expidió el instructivo objeto de control de legalidad.

Cita como vulnerados los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 16 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 37, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales (ISS), aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto

legislativo 1650 de 1977; 2°, 26 y 29 del Decreto reglamentario 2665 de 1988; 64, 65, 72 y 78 del Acuerdo 44 de 1989 emanado del consejo nacional de seguros obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; y 52 del Código de Régimen Político y Municipal; y el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 48 del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, por el cual se estableció la tabla de categorías vigentes para el 30 de junio de 1992 . Arguye que el jefe de la OBP al expedir el instructivo demandado se extralimitó en su facultad reglamentaria, porque impuso requisitos adicionales para efectos de redimir el bono pensional, obligaciones no contenidas en la norma sustantiva que dijo reglamentar, es decir, que no le compete a los entes administrativos cambiar, interpretar, adicionar requisitos o imponer sanciones que la norma original no contempla. Planteó en su concepto de violación, lo siguiente: Que la Ley 90 de 19461, en su artículo 20, dispuso que los asegurados serían agrupados por categorías de salarios y si la remuneración supera la cuantía límite de base más alta, este no se considera como excedente para efecto de las contribuciones, ni los beneficios del seguro social obligatorio. Que el Acuerdo 224 de 1996 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, reiteró en su artículo 37, la forma como se establece

el límite máximo del salario asegurable, y mantuvo la agrupación de los asegurados por categorías; le asignó al ISS la función de que al comprobar que el número de asegurados de la categoría superior fuere igual o mayor del quince por ciento (15%) de la población asegurada cotizante, elevaría el límite máximo, de modo que dicha proporción no excediera de un diez por ciento (10%). Que el Decreto legislativo 433 de 1971 derogó el artículo 20 de la Ley 90 de 1946, pero en su artículo 32 reafirmó la división de los cotizantes en categorías de acuerdo con sus ingresos y fijó para cada categoría un ingreso o salario de base. Además, en su artículo 60, dejó sin efecto la función de elevar el límite máximo citado en el anterior párrafo, cuando dispuso «[…] El salario máximo asegurable no podrá ser inferior a veintidós (22) veces el salario mínimo legal», lo que a su vez fue eliminado por el artículo 24 del Decreto legislativo 1650 de 1977, que 1 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Mediante el Decreto 2013 de 2012, publicado en el diario oficial 48.567 de 28 de septiembre de 2012, se suprime el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y se ordena su liquidación. 5

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo facultó al Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para que

determinara en sus reglamentos el salario máximo asegurable, que en el artículo 2 del Decreto 2665 de 1998 definió, en su letra g), el salario mensual de base, como «[…]el que corresponde a la tabla de categorías, según el salario mensual reportado por el patrono, para efectos de los aportes y liquidación de prestaciones económicas». Advirtió que el artículo 64 el Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, determinó que no toda novedad que el patrono reportaba al ISS afectaba el monto de los aportes, ni incidía en los derechos y obligaciones derivados de la afiliación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 eiusdem, que prevé que las sanciones en que incurren los «patronos» por las omisiones en el suministro de la información, surgen a la vida jurídica, cuando conllevan la disminución en las prestaciones que le hubieren correspondido al trabajador o a sus derechohabientes. Concluye el demandante que la única sanción2 que se puede aplicar a aquellas empresas que incumplen con los reportes del salario real de sus empleados, es la de carácter económico a favor del ISS previsto en el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos3, luego excede su potestad el ente demandado cuando en el instructivo impone sanciones tales como: «[…] Sin dichos soportes la OBP no puede emitir el bono pensional” o “Si el bono fue negociado, el Ministerio de Hacienda adelantará las acciones pertinentes contra los actores que incidieron en el error» respecto del empleador que no demuestra los soportes de salario por encima de la categoría 51.

Asimismo, que no es válido dar una instrucción que desconoce las normas aplicables a 30 de junio de 1992, por cuanto el ISS al cumplir lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, solamente aceptaba que se realizaran aportes por el valor máximo que para ese entonces era la categoría 51, equivalente a $665.070. Por último, cita el actor apartes de la sentencia de 31 de marzo de 2009, proferida por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, radicado 32349, que reiteró la jurisprudencia de esa Corporación respecto del salario base de liquidación del bono pensional al 30 de junio de 1992, en relación con «[…] aquel que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070», que se reitera en el fallo de 18 de octubre de 2005 (expediente 1036) de la Corte Constitucional. 1.2 Actuación procesal. Mediante auto de 29 de septiembre de 2011, se admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado, al considerar que de su simple lectura, frente a las normas citadas como vulneradas, no se 2 Artículo 76 del Acuerdo 44 de 1989. 3 Decreto 2665 de 1988. 6

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011)

Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo observó flagrante violación de preceptos superiores4. 1.3 Contestación de la demanda (ff. 136 a 155). La apoderada de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público5 contestó oportunamente y alegó la improcedencia del cargo por no ajustarse a las normas que lo fundamentan.

Adujo que las tablas de categorías y aportes del ISS sobre las que los empleados cotizaban, quedaron eliminadas6 a partir de 1º de abril de 1994, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, las cotizaciones se liquidan con base en el salario devengado por el afiliado. Sobre los bonos pensionales, manifestó que el artículo 117 de la misma Ley 100 de 1993, en sus incisos 5º y 6º de la letra b), dispuso que el gobierno establecería la metodología, procedimiento y plazos para su expedición. En concordancia con ello, se expidió el Decreto 1748 de 1995, en cuyo artículo 277 fijó como fecha base (FB) el 30 de junio de 1992, o la fecha en que finalizó su última vinculación válida anterior a esa data y para su cálculo, según el artículo 28 eiusdem, los trabajadores que cotizaban al ISS en la FB, se toma el último salario mensual devengado y reportado a dicha entidad, con anterioridad a esa fecha, salvo prueba en contrario. Sobre las pruebas para determinar el salario base (SB), el ministerio demandado afirmó que se presumen auténticas, mientras no se tachen de falsas8 y son de dos clases:

LA PRINCIPAL: constituida por la información que reporta el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en el archivo laboral masivo debidamente certificado por el Presidente de ese Instituto, información que se encuentra acreditada con las copias de las planillas ALAS que presentaron los empleadores al ISS a junio 30 de 1992, documental que reposa en sus archivos físicos.

LA SUBSIDIARIA: Constituida por otros documentos: - Oficio expedido por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en donde informa que en sus archivos físicos no reposa documental alguna que permita acreditar la información de SALARIO DEVENGADO reportado por el empleador a nombre del trabajador a junio 30 de 1992 - Certificación del empleador en donde conste el SALARIO DEVENGADO Y REPORTADO por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a junio 30 de 1992. 4 Folios 111 a 126.

5 Facultada para representar judicial y extrajudicialmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según resolución 3133 de 19 de octubre de 2010. 6 Ver el parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. 7 Modificado por el artículo 8 del Decreto 1774 de 1997. 8 Artículo 289 del Código de Procedimiento Civil (CPC). 7

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo Dijo que el tema de bonos pensionales fue reglamentado por los Decretos 1299 de 1994, 1748,1474 y 1513 de 1997 y 3798 de 2003, y que mediante el artículo 46

del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 19 del Decreto 1513 de 1998, se dispuso que la oficina de bonos pensionales (OBP) es la responsable de liquidar, expedir y administrar todos aquellos cuya emisión corresponda a la Nación, y de revisar y aprobar los que contengan cuotas partes a cargo de esta, para lo que establecería el procedimiento y condiciones respectivas. Afirmó que la OBP expidió el 30 de diciembre de 2002 el instructivo 4 dirigido a las administradoras de fondos de pensiones, en el que «[…] recopila las normas vigentes sobre salario base para el cálculo de los bonos pensionales de aquellos afiliados que a junio 30 de 1992 devengaban un salario superior a la máxima categoría de cotización al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, $665.070, equivalentes a 10 salarios mínimos legales mensuales a esa fecha, y sus empleadores cumplían con las obligaciones derivadas de la seguridad social al ISS mediante el sistema ALA (Planilla de Autoliquidación de Aportes)» y acopia «[…] las normas vigentes a junio 30 de 1992 que reglamentaban el tema de las cotizaciones y reporte de salarios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que los empleadores estaban obligados a cumplir para la fecha en mención y que el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 convalida a través de lo reglamentado por el artículo 1748 de 1995», en relación con la responsabilidad del emisor y de terceros. Por otro lado, arguyó que de conformidad con los Decretos 2610 y 3063 de 1989, los empleadores que cotizaban al ISS estaban obligados a:

• Efectuar el pago de las cotizaciones al ISS a nombre de sus trabajadores conforme a la tabla de categorías salariales, en donde la máxima categoría correspondía a la categoría 51 limitada a 10 salarios mínimos ($665.070). - Reportar al ISS el salario que realmente devengaban sus empleados así éste superara la máxima categoría de la tabla de cotizaciones

(categoría 51), como se lo ordenaban los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989. Explicó que según en la planilla de autoliquidación de aportes (ALA)9, todos los patronos estaban obligados a reportar el salario realmente devengado por sus trabajadores, así superara el de la máxima categoría, conforme al artículo 76 del Decreto 3063 de 198910, y la consecuencia por incumplir esta obligación, se 9 Ver manual titulado «Sistema de Autoliquidación de Aportes –ALAGuía para el patrono» en la página 14, letra a y en la comunicación VP.GNHL GALA No.22 de 23 de julio de 2002, suscrito por la entonces gerente nacional de historia laboral del ISS. 10 «Artículo 76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al Instituto tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS». 8

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad

Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo

consagra en el artículo 7211 eiusdem, luego, no son de recibo los argumentos de la demanda, por cuanto se desconoce la responsabilidad pecuniaria a cargo del empleador, que se mantiene en el artículo 50 del Decreto 1748 de 199512. Que la OBP, con la recopilación de normas sobre el salario base a 30 de junio de 1992, no creó requisitos para la emisión de los bonos pensionales, dado que las citadas constancias o soportes ya estaban contemplados por la normativa vigente ni estableció nuevas sanciones. Sostuvo que se debe contextualizar todo el contenido del instructivo 4 porque cuando afirma: «[…] sin dichos soportes la OBP no pueden emitir el bono pensional», hace referencia a la imposibilidad de liquidación y emisión del bono pensional al usar un salario base superior a la máxima categoría del ISS en la fecha base, y al decir «[…] si el bono fue negociado, el Ministerio de Hacienda adelantará las acciones pertinentes contra los actores que incidieron en el error», alude al artículo 56 del Decreto 1748 de 199513. Alegó que antes de la creación de los bonos pensionales ya se tenían contempladas las sanciones para los empleadores que no cumplieran con su responsabilidad, en los artículos 72 del Decreto 3063 de 1989 y 26 del Decreto 2665 de 1988 y que el salario base para calcular los bonos de sus afiliados sería el devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, conforme a lo reglamentado en los Decretos 2610 y 3063 de 1989, lo que consecuentemente «[…] invalida la certificación que para el efecto expida el empleador sobre [el]

salario devengado por el trabajador a junio 30 de 1992 que no se ajuste a lo informado al ISS porque viola flagrantemente el artículo 28 del decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del decreto 1474 de 1997, norma que consagra el salario base para el cálculo del bono». Relacionó una serie de oficios al interior de esa cartera que refiere al tema de bonos pensionales y cita apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 15 de mayo de 2006, expediente 27291, donde se precisa que el bono pensional de los afiliados al sistema general de pensiones creado por la Ley 100 11 «Artículo 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario. EL patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador, dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar». 12 «RESPONSABILIDADES DEL EMISOR Y DE TERCEROSEl emisor de cualquier bono responde por la correcta aplicación de todas las fórmulas matemáticas contenidas en el presente decreto. Por la veracidad de la información sobre la cual se basó el cálculo, responden, civil, fiscal y administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, los empleadores, entidades administradoras, afiliados y, en general,

cualquier tercero que haya certificado información que incida en el cálculo del bono». 13 «Artículo 56. VARIACIÓN EN EL VALOR DEL BONO. Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el valor disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo valor, siempre y cuando el bono no esté en firme. Si el bono estuviere en firme, el responsable de los hechos que determinaron la disminución responderá por las sumas que se determinen judicialmente…». 9

Expediente: 11001-03-25-000-2011-00290-00 (1087-2011) Acción de nulidad Actor: Humberto Jairo Jaramillo Vallejo de 1993 será fiel reflejo de la forma como el empleador del beneficiario del bono haya cumplido con las obligaciones a su cargo consagradas en la normativa vigente a 30 de junio de 1992 (Decretos 2610 y 3063 de 1989), y en consecuencia la disminución en el valor del bono pensional por causa del incumplimiento de cualquiera de las normas vigentes a esa fecha será responsabilidad exclusiva de quien la causó, es decir, el empleador (ff.136 a 155). 1.4 Auto de pruebas. Mediante providencia de 16 de septiembre de 2012 (ff. 157 y 158), se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda y su contestación. No se decretaron otras por tratarse de una controversia en derecho. 1.5 Alegatos de conclusión. Con auto de 10 de mayo de 2012 (f. 160), se corrió

traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público, oportunidad en el que el demandante guardó silencio. 1.5.1 La apoderada de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó desestimar la presente acción de nulidad y reiteró que el instructivo demandado recopila las normas que consagran el salario base para liquidar los bonos pensionales de aquellas personas que a 30 de junio de 1992, devengaban un salario superior a la máxima categoría de cotización del ISS, que no es otro que el «reportado» por el empleador en la planilla de autoliquidación de aportes (ALA) o la planilla de reporte de novedades, las que reposan en los archivos físicos del ISS y que conforme al principio de la buena fe, se presumen ajustadas a los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989, en armonía con las normas del actual