CE - Sentencia 11001032700020230005400 de 2025

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá, D C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Demandada: DIAN

Tema: Legalidad oficio DIAN, correspondencia, cargos de nulidad.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad 1 promovida contra el Oficio DIAN 1433 [908351], del 21 de noviembre de 2022 , el que, según la actora derivaría en entender gravada en Colombia la donación de acciones de una sociedad extranjera por parte de un residente fiscal colombiano -donantea un no residente fiscal en Colombia, - donatario-, a pesar de constituir ingresos de fuente extranjera no sometidos a imposición en el país.

ANTECEDENTES

Demanda2

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante presentó las siguientes peticiones:

Demanda2

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante presentó las siguientes peticiones:

Primera principal: se solicita que se declare la nulidad del Oficio DIAN 1433 3, del 21 de noviembre de 20224.

Primera subsidiaria: declarar la nulidad parcial del oficio 1433 del 21 de noviembre de 2022 «en el sentido de que en el caso de una donación de un residente fiscal colombiano de un bien poseído en el exterior a un no residente fiscal, debe ser considerado ingreso de fuente extranjera ».

El texto del concepto demandado es el siguiente [los apartes subrayados son de la actora, aunque se advierte que estos apartados no son exclusivamente sobre los que pretende la nulidad, puesto que la solicitud recae sobre la totalidad del concepto]:

(…) Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita se dé respuesta las siguientes inquietudes:

“i. ¿La donación de acciones de una sociedad comercial poseídas por un residente fiscal en Colombia a favor de una persona natural residente en España se considera una ganancia ocasional de fuente nacional? En ese mismo sentido, ¿el legado de acciones de una sociedad comercial poseídas por un

1 Samai CE, índice 3, certificado 43104A258FAE7C1F 4205F101C3E16B82 6221B418C5734222 4B4F5D1BCC1EED56 (pdf), p. 1.

2 Mediante auto del 25 de enero de 2024 (índice 4 de Samai), el despacho sustanciador inadmitió la demanda para que se allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, más la identificación de las normas violadas. Al subsanarse fue complementado el concepto de violación y así fue admitida la demanda en auto del 22 de marzo de 2024 (índice 11 de Samai). 3 Concept1433 [908351] del 21 de noviembre de 2022. 4 Samai CE, índice 2, certificado 5E559936B1FC77F8 006EB6B729B69180 63F596EDB6E606ED F4CEE30C905C3911 (pdf), pp. 10 a 13.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 causante residente en Colombia al momento de su muerte a favor de una persona natural residente en España se considera una ganancia ocasional de fuente nacional?

1. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta i. ¿la donación o el legado de acciones de una sociedad comercial realizada por un residente fiscal en Colombia a favor de una persona natural residente en España, cuyo valor NO se deriva directa o indirectamente en más de un 50 por 100 de bienes inmuebles situados en Colombia, está sometida al tratamiento tributario indicado en el numeral 4. del artículo 13 del C.D.I. vigente entre estos dos Estados?

1. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta ii. ¿la ganancia ocasional derivada de la donación o

artículo 13 del C.D.I. vigente entre estos dos Estados?

1. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta ii. ¿la ganancia ocasional derivada de la donación o del legado de acciones entre un residente fiscal en Colombia a favor de una persona natural residente en España se considera una ganancia ocasional no gravada en Colombia?

1. De ser negativa la respuesta a la pregunta ii. ¿cuál es el tratamiento tributario para la ganancia ocasional derivada de la donación o del legado de acciones entre un residente fiscal en Colombia a favor de una persona natural residente en España?

(…)

(…) ¿la donación o el legado de acciones de una sociedad comercial realizada por un residente fiscal en Colombia a favor de una persona natural residente en España, configura una operación de inversión extranjera susceptible de generar la obligación de realizar registros cambiarios? ” (subrayado fuera de texto)

En primera medida, es de reiterar que este Despacho no es competente para resolver situaciones particulares.

Asimismo, se pone de presente que casos como el planteado se deberán analizar a la luz de las disposiciones del “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuest os sobre la renta y sobre el patrimonio” (en adelante el CDI), aprobado mediante la Ley 1082 de 2006, para determinar -según sus circunstancias específicas - la calificación de los ingresos y consecuentemente su tratamiento tributario aplicable.

Precisado lo antepuesto, es menester examinar el artículo 13 del CDI, el cual establece:

“(…)

4. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de acciones

tributario aplicable.

Precisado lo antepuesto, es menester examinar el artículo 13 del CDI, el cual establece:

“(…)

4. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de acciones o de otros derechos de participación cuyo valor se derive directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

5. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los apartados 1, 2, 3 y 4 sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida el transmitente.” (subrayado fuera de texto)

Es importante señalar que la norma citada (i.e. artículo 13 del CDI) sigue el Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición diseñado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE.

Así, cabe resaltar que la OCDE se ha pronunciado respecto del alcance de la expresión “enajenación de bienes”, contenida en el reseñado artículo 13, en los comentarios al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (MOCDE 2017) al indicar:

5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital (...) Los términos “enajenación de bienes” se utilizan para incluir en concreto las ganancias de capital resultantes de la venta o la permuta de bienes, y también de una enajen ación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades a cambio de valores, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.” (subrayado fuera de texto)

aportaciones a sociedades a cambio de valores, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.” (subrayado fuera de texto)

En torno a los referidos comentarios de la OCDE, la Corte Constitucional en pronunciamientos como la Sentencia C-460/10, M.P. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ha señalado que constituyen una valiosa herramienta auxiliar de interpretación. Así las cosas, para efectos del CDI sub examine, la donación y la transmisión de bienes por causa de muerte estarían comprendidos dentro de la expresión “enajenación de bienes”, regulada comoRadicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ganancias de capital.

Por ende, ya sea que el valor de las acciones en una sociedad colombiana se derive –directa o indirectamenteen más de un 50% de bienes inmuebles situados en Colombia, o no, su donación o legado por parte de un residente fiscal colombiano estará sometido a imposición en el país, teniendo en cuenta lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 13 del CDI.

En efecto, en el caso del mencionado numeral 5 es de recordar que juega un papel determinante el Estado donde resida el transmitente de los bienes, es decir, quien los cede o transmite (cfr. Diccionario de la lengua española), que para el caso planteado co rresponde a una persona natural con residencia fiscal en Colombia.

Para efectos de lo anterior, es importante tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 9 y

Diccionario de la lengua española), que para el caso planteado co rresponde a una persona natural con residencia fiscal en Colombia.

Para efectos de lo anterior, es importante tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 9 y 12 del Estatuto Tributario, las personas naturales sin residencia en el país y las sociedades extranjeras son gravadas en el país sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional . Así las cosas, deberán atenderse las disposiciones del artículo 300 del Estatuto Tributario y siguientes, en particular el artículo 316 ibidem, el cual dispone:

“Artículo 316. Para personas naturales extranjeras sin residencia. <Artículo modificado por el artículo 108 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La tarifa única sobre las ganancias ocasionales de fuente nacional de las personas naturales sin residencia en el país y de las sucesiones de causantes perso nas naturales sin residencia en el país, es diez por ciento (10%). ” (subrayado fuera de texto)

Por último, la inquietud relacionada con el registro cambiario será remitida al Banco de la República, entidad competente en la materia.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud (…).

Invocó como vulnerados los artículos 13 y 20 de la Ley 1082 de 2006, que aprobó el «Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y (…) el patrimonio y su Protocolo» (en adelante, CDI); y 9, 24 y 265 del ET (Estatuto Tributario); a partir de las siguientes «consideraciones»5:

la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y (…) el patrimonio y su Protocolo» (en adelante, CDI); y 9, 24 y 265 del ET (Estatuto Tributario); a partir de las siguientes «consideraciones»5:

Aseguró que la interpretación de la demandada pretende violar el artículo 9 del ET, pues inadvierte que los ingresos por la donación de acciones de una sociedad extranjera, cuyo donante es un residente fiscal colombiano y el donatario es no residente fiscal en Colombia, no son ingresos de fuente nacional, sino de fuente extranjera. De modo que lo señalado por la DIAN propiciaría una doble tributación que violaría, además, el artículo 13 del CDI con España.

-La recepción de un activo ubicado en el exterior genera para su donatario o quien lo recibe a título gratuito un ingreso de fuente extranjera (…). Indicó que las personas naturales no residentes en Colombia, únicamente están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios por sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, que son aquellas provenientes de «la explotación de bienes materiales e inmateriales en el país, la prestación de servicios en el país » que se presten de forma permanente o transitoria con o sin establecimiento, y la enajenación de bienes materiales e inmateriales que se encuentren en el país al momento de su enajenación »; «contrario» a lo mencionado en el acto demandado. Esto, conforme con el artículo 24 del ET, cuya lista [ingresos de fuente nacional] es enunciativa y no taxativa. Ahora, acorde e l artículo 265 ídem las acciones poseídas por residentes

conforme con el artículo 24 del ET, cuya lista [ingresos de fuente nacional] es enunciativa y no taxativa. Ahora, acorde e l artículo 265 ídem las acciones poseídas por residentes fiscales en Colombia en sociedades nacionales eran «bienes poseídos en el país» , luego «en el caso del concepto demandado, los actos a título gratuito sobre acciones de sociedades extranjeras, por ser sobre bienes no poseídos en Colombia, no pueden considerarse como ingresos de fuente colombiana para el donatario o quien recibe a título gratuito (heredero, legatario, por ejemplo)», en tanto, «los activos ubicados en el exterior que le sean donados o adjudicados a la persona natural no residente no generan un ingreso de fuente nacional que para la persona natural no residente esté sujeta al impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia, en la medida en que los no residentes únicamente están sujetos al

5 Samai CE, índice 2, certificado 5E559936B1FC77F8 006EB6B729B69180 63F596EDB6E606ED F4CEE30C905C3911 (pdf), pp. 3 a 6.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 impuesto frente a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional».

-El oficio contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado pues pretende atraer las rentas al país de residencia del donante y no del donatario . A tal efecto, reprodujo un extracto

-El oficio contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado pues pretende atraer las rentas al país de residencia del donante y no del donatario . A tal efecto, reprodujo un extracto de la sentencia del 10 de noviembre de 2022 (exp. 25400, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que anuló el Oficio DIAN 032119 [2949], del 31 de diciembre de 2019 , alusivo a que: (i) las donaciones, caracterizadas por su gratuidad no generan renta en cabeza del donante; y (ii) gravar la donación en cabeza del donante podría eve ntualmente dar lugar a un «doble gravamen», pues carece de sentido gravar al donante, para quien constituye un gasto no deducible de renta , en vez del donatario sobre el cual se generó el ingreso ; y por ello, la interpretación que proponía la Dian no era razonable, en tanto pretendía que «una donación de acciones de sociedad extranjera (es decir, activo ubicado en el exterior) de propiedad de un residente fiscal colombiano a un no residente fiscal en Colombia (en este caso, residente en el Reino de Espa ña), sea gravada en el pa ís del donante residente fiscal colombiano; conllevando a que la determinación del país para gravar la donación sea la residencia fiscal del donante y no del donatario».

-Interpretación errónea del [CD I] suscrito entre España y Colombia . Aseguró que la Administración -con base en el CDIaducía en relación con la tributación «de la donación de acciones de una sociedad extranjera a una persona natural no residente fi scal en Colombia (residente en España)», que era determinante «conocer el país de residencia» del donante, sin importar que,

acciones de una sociedad extranjera a una persona natural no residente fi scal en Colombia (residente en España)», que era determinante «conocer el país de residencia» del donante, sin importar que, quien recibía la donación (donatario) no fuera residente fiscal colombiano, ni que las «las acciones contenidas en esta donación no son de una sociedad nacional colombiana, sino extranjera ».

Luego, refirió que el artículo 13 del CDI señalaba que las «ganancias de capital » eran las obtenidas por un residente contratante por la enajenación de bienes y, específicamente establecía que las ganancias que un residente de un Estado obtuviera por la enajenación de acciones -cuyo valor se derivara directa o indirectamente en más de un 50% de inmuebles situados en el otro Estado contratante-, podían someterse a imposición en ese otro Estado numera 4]. Adicionalmente, el tratado preveía que las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien, diferente de los mencionados en apartes anteriores [en los que se incluía el citado numeral 4], solo podían someterse a imposición en el Estado contratante en que residiera el transmitente.

Luego, planteó que, asimilar el término «ganancias de capital» al de «ganancias ocasionales», era como si el convenio asignara el ingreso al país de residencia del transmitente (donante o causante) «y no de quien recibe (donatario, heredero o legatario»; Así, lo que regulaba el artículo 13 del CDI, era la transmisión onerosa de bienes a cambio de un precio, esto es, de bienes que generan una ganancia para quien los enajena; no regulaba la transmisión gratuita.

13 del CDI, era la transmisión onerosa de bienes a cambio de un precio, esto es, de bienes que generan una ganancia para quien los enajena; no regulaba la transmisión gratuita. Por tanto, no era tal disposición, sino el artículo 20 del CDI , el que regulaba donde se entendía gravado el ingreso por donación, herencia o legado «de bienes ubicados en el exterior» por parte de un no residente en Colombia, cuando quien dona o lega es un residente en Colombia. Por lo tanto, contrario a lo señalado por el concepto demandado, era el país de residencia del donatario y no del donante, donde se debía gravar el ingreso recibido a título de ganancia ocasional.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora6, sustentada en los argumentos que se resumen a continuación.

-El Oficio (…) realiza una interpretación del artículo 13 (…) de conformidad con la normativa vigente y los comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE (2017). Adujo que el artículo 13 del modelo de CDI estableció el tratamiento fiscal de las ganancias de capital, respecto de lo cual, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

6 Samai CE, índice 21, certificado 4197406167980467 8D2F29D4C6BD9AF5 6231DD3D9BD9BF06 15196C9321A110E5 (pdf), pp. 3 a 9.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Económicos (OCDE), señaló que si bien la disposición no precisaba la naturaleza de los impuestos a los que se refería, habría de entenderse que esto era aplicable «a todo tipo de impuestos exigidos por los estados contratantes sobre las ganancias de capital ». Después, destacó que el ordinal 5 del artículo 13 del CDI estableció que las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier bien distinto a los mencionados en los ordinales 1, 2, 3 y 4 solo tributaban en el país donde residiera el transmitente, de suerte que la localización de los bienes era irrelevante.

Sostuvo que el oficio demandado, únicamente señaló la redacción del CDI, cuyo texto fue incorporado al ordenamiento mediante la Ley 1082 de 2006 -declarada constitucional7; de manera que, si el reproche consistía en que el numeral 5 del artículo 13 ídem, desconocía las rentas que se consideraban de fuente nacional, este no era el medio de control para obtener una interpretación condicionada de una disposición de rango de ley, pues para ello se previó la acción pública de inconstitucionalidad.

Seguidamente, afirmó que lo previsto en el citado numeral 5, implicaba que las ganancias de las enajenaciones «de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los apartados 1, 2, 3 y 4» eran consideradas rentas de fuente nacional y en consecuencia eran gravadas en Colombia, pues el CDI otorgó la potestad tributaria al Estado de residencia de quien

eran consideradas rentas de fuente nacional y en consecuencia eran gravadas en Colombia, pues el CDI otorgó la potestad tributaria al Estado de residencia de quien transmite el derecho; y, desconocer esto, implicaría que cualquier «transmisión, enajenación, cesión o similar » de activos en el exterior no fuera gravada p or ninguno de los Estados contratantes, lo cual le restaba todo efecto útil a la norma, pues fijaba un «condicionante no contemplado» en ninguno de los CDI firmados por Colombia, sin precedentes en la jurisprudencia, doctrina u otros criterios auxiliares de interpretación no vinculantes, como los comentarios al modelo de CDI . A la vez que se contrar iaba el objetivo de evitar l a doble imposición , por desconocer los derechos de imposición convenidos por los contratantes.

-La sentencia del 10 de noviembre de 2022 (…) no es aplicable al presente caso, dado que el Consejo de Estado se pronunció sobre las donaciones en el contexto del artículo 90 del ET. Adujo que la citada providencia en nada se relacionaba con la asignación de derechos de imposición convenidos entre Colombia y España que sustentaron la interpretación del oficio demandado, puesto que la misma norma ( 13.5 CDI) asignó la potestad de imposición al Estado de residencia del «transmitente», definido por la Real Academia Española (en adelante, Rae) como « una persona que cede o transmite un derecho », y aun cuando se efectúe a título gratuito, se configura la trasmisión de un derecho «para el caso del donante ». En tal contexto, señaló que el artículo 13 ídem seguía el Modelo de CDI de la OCDE, organismo que señaló que el término «enajenación de bienes », se usaba

el caso del donante ». En tal contexto, señaló que el artículo 13 ídem seguía el Modelo de CDI de la OCDE, organismo que señaló que el término «enajenación de bienes », se usaba para incluir las ganancias de capital resultantes de «la donación y la transmisión mortis causa», entre otras.

A partir de lo anterior , calificó como carente de sustento la interpretación de la demandante, atinente a que las « ganancias de capital » debieran originarse en una transmisión onerosa, pues tal « condicionamiento» no figuraba en el CDI ; además, de la lectura del convenio o de los comentarios del modelo de la OCDE no se podía extraer que el artículo 13 no regulara la transmisión gratuita. Igualmente, se opuso a que los ingresos recibidos por donaciones, herencias o legados se regulará por el artículo 20 ídem, y no por el artículo 13 ibidem, pues esto desconocía los comentar ios de la OCDE que los asociaba a esta segunda norma, de modo que no correspondían a «rentas no mencionadas en los anteriores artículos del CDI».

Agregó que acorde con los comentarios de la OCDE las «otras rentas» eran solo las que no pertenecieran a las categorías expresamente señaladas en el CDI, lo que no ocurría

7Sentencia C-383 de 2008 (MP: Nilson Pinilla Pinilla.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en este caso, puesto que la categoría estaba definida en el numeral 5. Adicionalmente,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en este caso, puesto que la categoría estaba definida en el numeral 5. Adicionalmente, de la lectura del artículo 21 ídem, las otras rentas, estaban relacionadas con los establecimientos permanentes e instrumentos financieros no tradicionales ; no comprendían negocios jurídicos como la donación. Después, puntualizó que el artículo 13.5 del CDI tenía la misma redacción que el Modelo de CDI de la OCDE del 2017, «misma que se encuentra en los comentarios a los modelos de los años 2003, 2005, 2008, 2010 y 2014». Y al hilo de esto, destacó que, la Corte C onstitucional ha señalado que los comentarios de la OCDE constituyen una valiosa herramienta auxiliar de interpretación. Por último, advirtió que, dependiendo del bien enajenado, cambiaba la potestad tributaria, y que un CDI solo establecía reglas de distribución de competencia para gravar con el impuesto sobre la renta a «los propios residentes fiscales» a partir de «las reglas de cada Estado».

-El oficio (…) no establece que las ganancias ocasionales se encuentran gravadas en cabeza del donante, simplemente da aplicación a lo establecido en el artículo 13 del CDI. Insistió en que el oficio demandado, partiendo de la simple lectura del artículo 13.5 ibidem, concluyó que los ingresos por la enajenación de cualquier bien diferente a los indicados en los «apartados» 1, 2, 3 y 4 solo tributaba en el Estado en que residiera el «transmitente»,

concluyó que los ingresos por la enajenación de cualquier bien diferente a los indicados en los «apartados» 1, 2, 3 y 4 solo tributaba en el Estado en que residiera el «transmitente», lo cual era diferente de que las ganancias estuvieran gravadas siempre en cabeza del donante. Luego, resaltó que el acto demandado precisó, en el marco de los artículos 9, 12, 300 y 316 del E T, que las personas naturales extranjeras sin residencia en el país eran gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Posteriormente, destacó que para la S ección8 los conceptos « enajenación» y « donación» comprendían cualquier acto por el cual una persona transfería, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra que los aceptaba-, con lo cual donar era enajenar. Y manifestó que, tal como lo señalaba la providencia citada, «una donación (…) a favor de extranjeros no residentes ni domiciliados en Colombia debe estar sometida a retención (…), pues es una ganancia ocasional de fuente nacional».

Con fundamento en lo anterior, f inalizó señalando que la demandada no vulneró las normas superiores en las que debía fundarse el oficio demandado, relacionada s con la interpretación y aplicación el CDI con España, respecto de la donación de acciones de un residente fiscal en Colombia a un residente fiscal en España.

Intervención

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) solicitó la nulidad del acto 9. Manifestó que la regulación sobre donaciones y legados correspondía al artículo 20 del CDI y no al artículo 13 ídem. Del mismo modo, recalcó que la conclusión del oficio plasmó

Manifestó que la regulación sobre donaciones y legados correspondía al artículo 20 del CDI y no al artículo 13 ídem. Del mismo modo, recalcó que la conclusión del oficio plasmó una lectura aislada de los comentarios de la OCDE a su modelo de CDI del 2017.

A su juicio, la legalidad del oficio estaba subordinada a la categorización de las donaciones o legados de acciones por parte de un residente fiscal colombiano a uno español como « ganancias de capital ». Explicó que la aplicación del CDI debía seguir las pautas de interpretación previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1990). En ese sentido, anotó que el Protocolo del CDI era un «criterio primario de interpretación» (art. 31 de la Convención), mientras que los «Comentarios al Modelo» actuaban como «medio de interpretación complementario» (art. 32 ídem), razón por la cual solo aplicaban si los parámetros del art. 31 ibidem eran insuficientes para una comprensión adecuada.

Seguidamente, detalló el alcance del artículo 13 del CDI y enfatizó la ausencia de definición al término « ganancias de capital ». No obstante, refirió que para el protocolo del

8 Sentencia .del 25 de mayo de 2017, exp. 00025,.M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Samai CE, índice 20, certificado 681A161335E35573 10EF98683B60B31E 9E7E9C166191C8DA 2568384BDDB6E8C5 (pdf), pp. 6 a 9.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

a 9.Radicado: 11001-03-27-000-2023-00054-00 (28378)

Demandante: VM Legal SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tratado dicha categoría abarcaba « las sumas de los impuestos sobre la renta y (…) remesas aplicables según la legislación interna de Colombia (…) ». Así, argumentó que las normas sobre «ganancias de capital» únicamente regían la enajenación de bienes sometidos al impuesto sobre la renta colombiano y no al de ganancias ocasionales, pues aquel no fue incluido en el prenotado artículo 13. Asimismo, resaltó que la operación analizada debía clasificarse como « otras rentas» (art. 20 ídem) y estaría gravada en el p aís de residencia del beneficiario. Finalmente, advirtió que una interpretación diferente no sería lógica o plausible, ya que convertiría al residente fiscal colombiano -donante o causanteen sujeto pasivo del impuesto de ganancia ocasional, lo cual contravenía el CDI y la ley interna.

Trámite de sentencia anticipada

En razón a que el presente litigio versa sobre un asunto de puro derecho que no requiere práctica de pruebas, por auto del 31 de julio de 202410se dispuso la aplicación de la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 182A del CPACA.

Alegatos de conclusión

La demandante11 reiteró sus pretensiones de conformidad con « los argumentos expuestos a lo largo del proceso y el concepto por el cual el [ICDT] presentó su intervención ». A continuación,

Alegatos de conclusión

La demandante11 reiteró sus pretensiones de conformidad con « los argumentos expuestos a lo largo del proceso y el concepto por el cual el [ICDT] presentó su intervención ». A continuación, sostuvo que su contraparte no presentó contestación a la demanda. Abogó por la diferenciación entre « ganancia ocasional cuando hay enajenación de activos » y la recepción de bienes «a título gratuito (donación o herencia o legado)». En tal sentido, indicó que el «capítulo de ganancias de capital» en los convenios de doble tributación regulaba «las ganancias de capital y no las ganancias ocasionales». Igualmente, comentó que esta última categoría no fue atendida en forma expresa por ninguno de los artículos del CDI, de forma que era aplicable la consecuencia jurídica prevista en el art. 20 ídem, esto es, la soberanía fiscal a favor del país de residencia «de quien realiza la renta, a saber, el heredero, legatario o donatario».

A su turno, la demand