CSJ - SC25-07-1935- [015]

Sentencia C – SC - 015 de 1935 CONTRATO DE SEGURO/ Adhesión. “…lo que corresponde al que va a asegurarse es someterse a lo que el asegurador tiene preestablecido”. POLIZAS DE SEGUROS/ Pérdida total/ Averías. “En las pólizas de seguros no limitadas exclusivamente a la pérdida total, se indemniza por las averías y, por tanto, cabe en la indemnización una gradación proporcional al daño; y cuando éste llega a cierta intensidad o magnitud, le es opcional al asegurado exigir sólo la indemnización conservando lo que reste de lo asegurado o exigir el valor total del seguro dejando al asegurador ese saldo o resto”. PÉRDIDA TOTAL/ Equivale a la avería de tres cuartas partes de lo asegurado. DERECHO DE DEJACIÓN/ Finalidad. “…dejación, es decir, en que la magnitud del daño sufrido por lo asegurado autoriza al asegurado para dejar lo que quede y exigir, como ya se dijo, el valor total del seguro”. DERECHO DE DEJACIÓN/Alternativa de uso por parte del asegurado. “…es también claro que el asegurado no está en la obligación de dejar. La dejación es un derecho que la ley le confiere y de que, por lo miso es un derecho suyo, puede no hacer uso, si así lo tiene a bien”.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1899

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

PETICIONARIO:

Nicolás Rosanía

MAGISTRADO PONENTE:

RICARDO HINESTROSA

DAZA Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Bogotá, julio veinticinco de mil novecientos treinta y cinco. DEMANDA PARA EL PAGO DEL VALOR TOTAL DE UN CONTRATO DE SEGURO POR INCENDIO DE UNA NAVE Para cobrar el valor total de un seguro no se necesita, como requisito previo indispensable, la dejación de la cosa asegurada. La dejación es un derecho que la ley confiere al asegurado y de que, por lo mismo que es un derecho suyo, puede no hacer uso, si así lo tiene a bien. De esto no ha de deducirse que el asegurado esté capacitado para conservar lo que quede de la nave, pues si eso ocurriese se enriquecería a expensa ajena, contra principios generales del derecho. (Art. 641 C.Co. terrestre). Al tenor de este artículo, es de la esencia del contrato de seguro constituir indemnización y no negocio. Por tanto, es claro que cuando el asegurado paga el valor total del seguro y algo ha quedado de lo asegurado, esto debe ser reconocerse; de lo contrario habría enriquecimiento a expensa ajena y el asegurador pagaría sin causa lo correspondiente a ese saldo o resto salvado, pero, habiéndose ejercitado la acción de pérdida total y no la de avería, y siendo el contrato de pérdida total, debió la compañía aseguradora demostrar y probar cuánto quedó a salvo del siniestro para obtener dentro de este juicio el descuento correspondiente. El señor Nicolás Rosanía vecino de Barranquilla, dueño de la póliza de seguros Nº B070, de marzo de 1927 por cesión que le

hizo el señor José Ignacio Pérez, contratante de ese seguro con The London & Provincial Marine & General Insurance Co. Ltd. De Londres y Caledonian Insurance Company, demandó a aquella compañía para el pago del valor del seguro allí pactado, o sean veinte mil pesos moneda corriente colombiana, con los recargos consiguientes a la mora afirmada por el demandante. El juzgado 5° del Circuito de Bogotá, ante el cual cursó la primera instancia, la desató en sentencia de catorce de julio de mil novecientos treinta y dós (sic), condenando a la compañía demandada al pago de la mitad de esa suma; señalándole el término legal para el pago a contar de la ejecutoria de ese fallo con las prevenciones legales para el caso de mora, y negando las demás peticiones del libelo. Apelaron ambas partes, y la segunda instancia se desató por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos treinta y cuatro que, revocando la apelada, absolvió al demandado de todos los cargos de la demanda, sin costas. Contra esta sentencia recurrió en casación el demandante, y admitido y tramitado el recurso es llegada la oportunidad de decidirlo. La póliza aludida, que original forma el folio 6° del cuaderno 1° y en copia auténtica los folios 53 y 54 del cuaderno 5°, a más la descripción del yate “Cúcuta”, con sus dimensiones y demás detalles conducentes a identificarlo y con expresión de estar destinado a navegar en el río Magdalena y sus afluentes allí

explicados, contiene el aseguro contra pérdida total, por la cantidad de veinte mil pesos moneda colombiana, durante un año vencedero a las cuatro de la tarde el 2 de marzo de 1928, sobre prima pagada por toda esa anualidad. Las partes contratantes, o sean, las compañías aseguradoras y el señor Pérez, cuyo cesionario es el señor Rosanía, declaran en la póliza someterse a las condiciones generales establecidas al respaldo de la misma póliza, de las cuales se transcriben las pertinentes a este pleito, a saber: 1° Las compañías responden por esta póliza de la pérdida total del yate producida por accidentes ocurridos ya sea en puerto o durante la navegación, como varadura, incendio, explosiones, naufragio, colisión y demás accidentes fortuitos de la navegación. En consecuencia, no quedan amparados por esta póliza los daños y pérdidas que procedan de baratería del capitán y de la tripulación y del asegurado y por guerra civil o extranjera, de insurrección popular o militar, de huelgas o cualquier insurrección de trabajadores u obreros, de cualquier trastorno del orden público, de confiscaciones, capturas, represalias de gobernantes o autoridades cualesquiera. 2° El caso de pérdida total cubierto por esta póliza tiene lugar cuando el yate, por causa de accidentes, quede completamente destruído (sic) o dañado hasta el punto de ser inservible para el objeto que se le destina; pero no cuando esa pérdida provenga de las consecuencias directas o indirectas de cualesquiera de los riesgos que expresamente no ampara esta

póliza, según la cláusula anterior. También se considera como pérdida total aquellos en que no habiendo sido destruído o perdido totalmente el yate, los daños sufridos o las condiciones en que quede sean de tal naturaleza que su reparación costaría más que el valor del yate en estado sano. Para los efectos de esta póliza el valor del yate en estado sano se considerará igual al valor comercial del mismo fijado por la presente póliza; de manera que, en el presente caso, habrá derecho de reclamo por pérdida total si se estimare que los gastos de salvamento y reparación fueren mayores de treinta mil pesos ($30.000.00) moneda corriente colombiana, sin tener en cuenta en esta estimación nada con respecto al valor dañado o de venta con rezagos o restos del yate; pero no habrá lugar a reclamo por pérdida total si los gastos de salvamento y reparación fueren menores que la avaluación del yate por la presente póliza. 3° Sea que haya o no lugar al abandono del yate, es obligación del asegurado cuidar por sí mismo o por medio de sus agentes del salvamento y conservación del yate. 4° En ningún caso excederá la responsabilidad de las compañías de la suma asegurada por esta póliza, a saber: veinte mil pesos ($20.000.00) moneda corriente colombiana. El Tribunal estudia la póliza y su traspaso hecho por Pérez a Rosanía y estudia los comprobantes del siniestro que causo la pérdida del “Cúcuta” en la tarde del 10 de octubre de 1927, y encuentra que las partes están acordes en que el incendio ocurrido

causó la pérdida total de la nave asegurada, y que el asegurador no ha pagado el valor del seguro porque atribuye el siniestro a manejos delictuosos del dueño y del capitán y de la tripulación de esa nave. Al llegar el Tribunal en su análisis de las probanzas a esta conclusión, se detiene a considerar lo relativo a la dejación, problema planteado por la parte demandada en la audiencia ante el Tribunal, y cuya elucidación previa estima éste necesaria para saber si es o no el caso de entrar a resolver la cuestión de fondo. En seguida el Tribunal afirma que un asegurado tiene dos acciones: dejación y avería que tienden a cobrar, en su orden, la totalidad del aseguro o el demérito. Añade: si ejercita ésta, conserva la propiedad de la cosa asegurada; cuando ejercita aquélla, debe hacer lo conducente a transferir la cosa misma o lo que de ella quede al asegurador, y concluye: “De manera que es indispensable para la prosperidad de la acción ejercitada por el asegurado en que cobra el valor total del seguro, que haya hecho dejación de la cosa asegurada. En el presente caso cobra el valor total del seguro y no aparece que se haya hecho dejación de la cosa asegurada; luego la acción no puede prosperar”. Y confirmando esta interpretación del caso y de la demanda misma, agrega: “Cuando el asegurado puede optar entre el cobro total del seguro y del deterioro, es claro que es un derecho para él la escogencia o elección de la acción; pero si ejercita la acción de dejación, tiene que llenar los requisitos que son indispensables para que su prosperidad sea

viable”. Continúa la sentencia recurrida: “No es argumento que pueda excusar la dejación, el hecho de que se hubiera perdido totalmente la cosa asegurada, porque, de un lado, es inadmisible que el actor pretenda excusar su omisión, previendo la ineficacia del hecho que debía ejecutar, ya que las consecuencias de él no le corresponde apreciarlas sino a la parte cuyo favor se debe seguir, pues aquélla está obligada a su ejecución, cualesquiera que sean los resultados que de ella se deriven; y también, porque si se atiende a los términos claros del artículo 478 de la obra mencionada, la dejación de la nave comprende el precio de los fletes de las mercaderías salvadas, luego en este caso, aun suponiendo verdadera la afirmación del apoderado de la parte demandante, si tenía objeto la dejación”. Como se ve, el Tribunal toma por demanda de dejación la de este caso, que es exigencia del valor total del seguro, lisa y llana y exclusivamente. Y al propio tiempo sostiene que la exigencia de ese valor total requiere como circunstancia previa, sine qua non, la dejación de la cosa asegurada, y porque no ha habido dejación, se abstiene de entrar en el fondo. Lo transcrito (sic) de la póliza hace ver las circunstancias peculiares del contrato celebrado, que es al que el pleito se refiere y al que, por tanto, el presente fallo debe concretarse. Allí se ve de modo inequívoco que las averías se contemplan sólo para excluírlas (sic) y que el seguro versa únicamente sobre pérdida total. Se ve que lo pactado es esto: o hay pérdida total y

entonces el asegurador paga el valor total del seguro, o no hay pérdida de esa magnitud y calidad precisa y entonces no hay lugar a indemnización alguna. Es en forma de dilema como se celebró y hasta reglamentó el contrato que aquí debe estudiarse y sobre cuyo cumplimiento versa la demanda. En ese empeño de precisión tan ceñida, la póliza entra en la aludida reglamentación, al punto de poner casos expresos, a manera de ejemplo, o seguía, acerca de lo que no será causal de pago alguno; y, en el mismo empeño, entra en la especificación de la pérdida total de la misma, a fin de que no quede asomo de duda sobre qué es lo exclusivamente determinante del pago. No sobra recordar que de ordinario, y de ello es un caso en el presente, las pólizas las escriben o tiene escritas ya, y hasta impresas la compañía aseguradora; de suerte que lo que corresponde al que va a asegurarse es someterse a lo que el asegurador tiene preestablecido. Por consiguiente, si el sentenciador encuentra como punto de partida o como base un contrato pactado y redactado tal como rezan las cláusulas aquí transcritas y encuentra, por lo demás, comprobada la pérdida total, al extremo que el asegurador concurre a firmarla y párte (sic) de ella como base de sus alegaciones, es de concluírse (sic) que se impone el estudio de la acción en sí misma, en vez de esquivarlo a pretexto de no haber habido dejación previa. Los conceptos que sobre la dejación en sí misma ocurre formular, en uno cualquiera de los sentidos en que ella puede

apreciarse, no pueden ser óbice o disculpa para no estudiar la acción en un caso como el presente, en que se contrató de modo tan ceñido, preciso e inequívoco acerca del pago y del caso único en que podía sobrevenir esta obligación, que lo forzoso es deducir de las estipulaciones del contrato y del hecho de no estar discutida siquiera por el asegurador la pérdida total que el demandante afirma, que la acción incoada existe. Nótese que no se habla aquí de condenar al pago, sino simplemente de entrar en el estudio de la acción, pues sabido es que la sola existencia de ésta y el asistirle a quien la ejercita, no basta para la condenación, porque después de encontrarse esos elementos debe pesarse las excepciones que ocurran, como dispone el C.J., sea al tenor de su artículo 341, sea al del 343. Queda expuesto que lo demandado es sencillamente el valor total del seguro. En cierto pasaje de los transcritos de la sentencia recurrida el Tribunal conceptúa que es de dejación, y si bien en otros pasajes, contradiciendo ese concepto, habla de la dejación, no ya par decir que, ejercida aquí, no está comprobada, sino que no se ha ejercitado, se halla, sin embargo justificado, por aquel motivo, el cargo de que la demanda fue mal interpretada. Otro error del Tribunal consiste en haber exigido como requisito previo indispensable en todo seguro, cualquiera que sea el siniestro y cualquiera que sea la póliza, la dejación como requisito previo indispensable para cobrar el valor del seguro. Y también lo es el de haberse abstenido de considerar la acción y las

excepciones, por faltar esa dejación, desoyendo el contrato mismo. Incurrió, pues, el Tribunal, en violación directa, dejando de aplicarlos, del artículo 1602 del C.C., según el cual el contrato de seguro aquí citado es ley para los contratantes, hoy litigantes, y de los artículos 647 del Código de Comercio Terrestre y 444 del Código de Comercio Marítimo, según los cuales el asegurador debe indemnizar al asegurado. También de los artículos de esta última obra relativos a dejación, entre ellos en especial el 475 y el 496 por mala interpretación, en cuanto el fallo la erige en obligación del asegurado. Y también del artículo 505 de esta misma obra, en cuanto fundándose en él y en la inteligencia equivocada que le da, el Tribunal lo aplica, sin ser el caso, y absuelve al demandado sin entrar a estudiar la acción, por el sólo hecho de faltar la dejación previa. Como estos cargos del recurrente, así analizados por la Corte, prosperan, debe casarse la sentencia recurrida y dictarse la que haya de reemplazarla. (C.J., artículo 538). ___________________________________ En el capítulo precedente de este fallo se consideró lo relativo al contrato de seguro y al siniestro, desde el punto de vista de la casación. Allí se vio cómo el Tribunal, aun hallándolos probados, absolvió al asegurador por el motivo en que ese capítulo se analiza y desecha. Ahora, en lo atajadero al fallo que ha de reemplazar el que se casa, ocurre estudiar las probanzas como en sentencia de instancia corresponde y hacer otro tanto con las pertinentes

cuestiones de derecho. El Código de Comercio Marítimo enumera en su artículo 470 los elementos probatorios que el asegurado debe aducir “para obtener la indemnización de un siniestro mayor o menor”. Al efecto, el señor Rosanía ha traído: la póliza misma, la aceptación por los asegurados del traspaso hecho a ese señor, las escrituras de protesta, Nº 3190 de 7 de octubre Nº 3262 de 4 de noviembre, ambas de 1927 y de la Notaría 2ª de Barranquilla, y copia de la sentencia del Juez del Circuito de Plato, que en la actuación sobre el siniestro y el salvamento dictó el 6 de noviembre de 1928. Esta documentación, acompañada a la demanda, forma los folios 6 a 31 del cuaderno 1º. En el cuaderno 6º obran esas mismas escrituras públicas en copia notarial registrada. Acreditó de ese modo el actor el contrato mismo de seguro cuyo cumplimiento ahora demanda, el traspaso hecho a su favor por el asegurado inicial señor Pérez y aceptado por los aseguradores, y la pérdida total del yate por incendio en la tarde del 10 de octubre de 1927, así como los esfuerzos del capitán y de la tripulación para salvarlo. Se impone ante todo la observación de que el asegurador no ha negado en manera alguna la pérdida del “Cúcuta” dentro del año del seguro ni negado a esa pérdida la calidad total. Deduciéndose de este hecho y de ese conjunto de pruebas y del texto de la póliza la acción incoada, así como que ella asiste a

quien la ejercita, pasa a estudiarse lo relativo a excepciones. Entre ellas ocurre establecer en gracia de la claridad, este orden: menor valor de yate asegurado, baratería y dejación. El asegurador demandado, que no formuló demanda de reconvención y que no contestó la demanda, no adujo ab initio, como se encuentra releyendo sus cartas y notas anteriores a la demanda y presentadas en copia con ella por el demandante (cuaderno 1º, folios 32 a 34), a manera de justificación o causal de negativa al pago inmediato del valor total del seguro, sino la baratería; y sólo más tarde, ya citadas las partes para sentencia en la segunda instancia, en la audiencia pública vino a agregar a ésa que había sido su alegación única hasta entonces, la falta de dejación, sobre la cual insistió cardinalmente, y el menor valor del yate. Dice que este valor es múltiples veces menor de aquel con que aparece la póliza, y sugiere con esto un indicio de la dañada intención inicial, que vino a culminar en la baratería afirmada por su parte desde el primer momento. El demandado no comprobó el menor valor del yate “Cúcuta”. Es verdad que según la copia de la diligencia de 20 de noviembre de 1926 que forma los folios 2º y 3º del cuaderno 6º, para esa fecha se remató en $2.360 por el señor Manuel Narciso Araújo, quien el 22 de los mismos mes y año lo vendió al señor Pérez, según afirma éste al otorgar la escritura de hipoteca a favor del señor Rosanía, cuya copia registrada forma los folios 38 a 40

del cuaderno 5º. Pero no es menos cierto que en seguida le introdujo el nuevo dueño señor Pérez, reparaciones y mejoras valiosas, entre ellas los motores de que hablan los comprobantes de folios 46 a 50 del cuaderno 7º, y que, además, varios testigos (folio 54 y siguientes del mismo cuaderno 7º) presenciales de esas labores, atestiguan la veracidad de ese hecho y hablan de que todo ello implicó un costo no menor de veinte mil pesos. Algunos elevan esa cifra a veinticinco mil. La póliza misma declara que el yate fue reconstruído (sic) en Cartagena. De resto, bastaría acerca de esa afirmación de menor valor hecha por el demandado, la circunstancia de no haberla él comprobado. Por otra parte, el artículo 415 del Código de Comercio Marítimo establece en su inciso 1º la presunción de reconocimiento de las partes de que es justo el avalúo de la cosa asegurada, por el hecho de haber suscrito la póliza, permitiéndoles, eso sí, reclamar. Pero en su inciso 2º dice: “Ni el asegurado ni el asegurador podrán ejercitar ese derecho después de tener conocimiento del feliz arribo o de la pérdida o deterioro de los objetos asegurados”. La excepción de baratería o, lo que es lo mismo, el cargo de ésta formulado por el asegurador, lo presenta en dos formas: principalmente como fraudulenta y en subsidio como simple. A decir de él, el aseguro, que se contrató por suma exageradamente alta en comparación con el valor que él atribuye como efectivo al “Cúcuta”, y que ya se estudió aquí, inició una

maniobra dolosa y hasta criminal, preparada con el descargue de elementos del mismo yate en el que vino a ser su último viaje, así: seiscientos bultos de sal el 27 de septiembre y para el 9 de octubre, víspera del siniestro, las victrolas (sic) y demás mercancías de que hablan los declarantes que se citarán aquí en seguida y hasta algunas piezas o repuestos de la maquinaria de la misma nave asegurada; esas mercancías descargadas – conceptúa o afirma el asegurador – el capitán y demás autoridades del yate las dieron a guardar para disponer de ellas como propias, y los elementos de la maquinaria los quisieron botar al río cuando se vieron descubiertos en sus intenciones; y llegó su preparación al extremo, según sugiere el mismo asegurador, de venir a salvarse el diario de la nave, que podía ser útil como instrumento probatorio en su favor, al paso que de ordinario en un incendio de la magnitud del acaecido nadie está para salvar con preferencia y hasta exclusividad los simples papeles, a no ser que presienta acusación ulterior a cuya defensa quiere prepararse. Parece resumido fielmente así el cargo. De estos hechos el plenamente comprobado es sólo el de los descargues de que acaba de hablarse. Las pruebas del demandado se hallan en el cuaderno 6º. Las constituyen principalmente declaraciones de testigos. Según éstos, empleados de las rentas oficiales que perseguían un contrabando, ocasional y casualmente hallaron las aludidas mercancías el 12 de octubre de 1927 en las casitas o chozas de la orilla del río

Magdalena que hay cercanas al lugar del incendio, y que habían sido llevadas allí por orden del capitán del “Cúcuta”. Los habitantes de esas casitas declaran lo del recibo, así como de la orden de vender por ciertos precios para el capitán. Los empleados de las rentas dicen que así hallaron esa situación y que las mercancías en referencia las tomaron ellos y las entregaron al alcalde de Zambrano porque hallaron su procedencia sospechosa. Del conjunto y pruebas levantado sobre baratería fraudulenta por el asegurador lo único que aparece legalmente establecido, repítese (sic), es lo que acaba de verse, y de lo que ahí puede deducirse no es la baratería misma, sino un indicio de ella. Y sabido es que un solo indicio no es prueba plena sino siendo necesario. Claro es que el de que se trata no tiene esa calidad. (C.J., art. 663). No debe olvidarse que el incendio, causado como el demandante afirma, constituye, en su caso, un delito; que la inocencia se presume; que el dolo no se presume sino en ciertos casos previstos por la ley, entre los cuales no figura el que de aquí se trata, y que el siniestro se presume fortuito, según el artículo 663 del C.C. terrestre. La acucia habida en salvar el diario de navegación y demás papeles no es en manera alguna sospechosa, si se recuerda la importancia que aquél tiene, para lo cual, entre las disposiciones pertinentes del Código de Comercio Marítimo basta citar los artículos 90,92,98, ord.3º,99,ord.2º, y III, inc.2.

No hallándose acreditado el cargo de batería fraudulenta, se entra a estudiar el de baratería simple. Lo hace consistir el demandado en que el incendio lo determinó un descuido en cuya virtud la gasolina, vertida inoportuna e imprudentemente, se inflamó y produjo el siniestro, por lo cual es un hecho que éste no habría ocurrido sin ese descuido culposo. El demandante afirma, y en los comprobantes aducidos por él con su demanda relativos al modo de producirse el incendio así se halla también, que no hubo esa falta de prudencia o de precaución y sugiere además, que, yendo junto con el yate “Cúcuta” los botes “Sol” y “Luz”, no fue en el traspaso o provisión de gasolina dentro del mismo yate, sino de uno de los botes, donde y como tuvo lugar el estallido del fuego. Las pruebas a que acaba de aludirse, así como las demás que obran en autos sobre el estado de los motores y sobre los daños que les habían sobrevenido y las reparaciones que se les habían hecho, hacen ver que efectivamente está muy distante de una comprobación satisfactoria en la ley la que se ha levantado aquí sobre esa culpabilidad o descuido, y que, por el contrario, el debido cuidado aparece empleado por las personas que atendían a la maniobra u operación de que se habla. Así las cosas, no puede prosperar el cargo de baratería simple tampoco. Encontrando la Corte sobre probanzas de baratería y sobre cuidado lo que se resume en los inmediatos párrafos precedentes, no ocurre estudiar el alcance de la sentencia citada del Juzgado de

Plato para el demandado en este pleito, quien sostiene que, no habiendo sido parte en las diligencias en que ella se dictó, no le perjudica. Sin embargo, procede advertir que tales diligencias se siguieron de conformidad con el Decreto 889 de 1907, cuyo artículo 59 dispone que ha de citarse al agente del asegurador en el lugar (alude aquí como lugar al primer puerto donde haya autoridades competentes, a que se llegue después del siniestro), para que se haga parte; claro es que esto sucederá en habiendo ahí tales agentes, y concluye disponiendo que el Juez del Circuito respectivo, a quien se pasarán las diligencias, decidirá (esta es la palabra que ese artículo 59 se vale), si el siniestro es imputable o no a la empresa, al capitán o tripulantes, por incapacidad o dolo, a caso imprevisto independiente de la tripulación y de la calidad de la nave, y mandará dar copia a los agentes de las compañías de seguros que hayan sido parte en el juicio y lo soliciten, para que puedan reconocer y liquidar las averías conforme a sus pólizas. Ante el contexto de este artículo del Decreto 889 y ante las restantes disposiciones y fines del mismo, cabe indagar el alcance que tenga la aludida sentencia en casos en que el asegurador respectivo no haya intervenido en ellas; pero no es precisa esa indagación en el presente pleito, porque el análisis de los demás elementos probatorios aducidos sobre el modo de sobrevenir el siniestro y de atenderse al salvamento conduce, como ya se dijo, a no admitir el cargo de baratería en ninguna de las dos formas en

que el demandado lo asevera y formula. El estudio que la Corte ha hecho de las pruebas levantadas a este respecto por el demandante (cuaderno 7º) no es necesario detallarlo aquí, siendo así que lo antedicho basta para la no admisión del cargo en referencia que le formula el demandado. Se advierte sí, en gracia de la exposición completa del caso, que aquél tacha por improbidad a algunos de los testigos que intervinieron en el hallazgo y entrega de elementos al alcalde de Zambrano y explica el descargue de la sal por obra del peligro en que ésta se hallaba yendo a la intemperie y la conveniencia de dejarla y tomar en cambio un cargamento de madera. _____________________________ Se entra a estudiar lo relativo a la dejación. En las pólizas de seguros no limitadas exclusivamente a la pérdida total, se indemniza por las averías y, por tanto, cabe en la indemnización una gradación proporcional al daño; y cuando éste llega a cierta intensidad o magnitud, le es opcional al asegurado exigir sólo la indemnización conservando lo que reste de lo asegurado o exigir el valor total del seguro dejando al asegurador ese saldo o resto. El Código de Comercio Terrestre, en su artículo 636, asimila a pérdida total la que, si no lo es efectivamente, sí alcanza a las tres cuartas partes de lo asegurado. El Código de Comercio Marítimo enumera en su artículo 476 los casos en que cabe la dejación, es decir, en que la magnitud del daño sufrido por lo asegurado autoriza al asegurado para dejar lo que quede y exigir,

como ya se dijo, el valor total del seguro. El artículo 505 de esta misma obra, reconociendo implícitamente que el consiguiente derecho del asegurado es opcional, permite presentar ambas acciones aludidas como solidarias y establece que, si el asegurado pierde la dejación no por esto queda privado de la avería, es decir, que ha podido creer erróneamente que la magnitud del daño sufrido lo autorice a dejar lo salvado y a pedir el valor total del seguro, y que resultando en litigio habido al respecto que no llega a tanto ese daño y que, por lo mismo, no es el caso de dejar el resto para exigir todo aquel valor, puede ese asegurado, a pesar de ser vencido en ese empeño, exigir la parte de este valor proporcional al daño. En este caso, conservará el asegurado ese resto salvado. En el de triunfar en su empeño de dejación, recibirá el valor total del seguro y el referido resto salvado quedará siendo del asegurador. Este paga la avería por virtud del contrato de seguro; de suerte que el pago va proporcionalmente hasta donde el daño vaya. Este contrato es de indemnización y no negocio, como expresamente lo estatuye el artículo 641 del Código de Comercio Terrestre. Cuando de lo asegurado algo queda y el asegurado puede optar y opta por el valor total del seguro, el asegurador lo paga por dos motivos que se juntan, así: parte por su obligación de indemnizar y parte por la dejación. Por ejemplo, si se han asegurado mercancías por valor de diez y sufren daño por valor de dos, el asegurador paga estos dos y el asegurado conserva las

mercancías; y si el daño llega, v.gr., a ocho, el asegurado puede conservar los dos y exigir el pago de todos los diez, y en este último evento el asegurador paga los diez, así: los ocho por indemnización del daño y los dos por el traspaso del saldo de mercancías. Claro es que, sin el traspaso implicado por la dejación, carecería de causa la indemnización correspondiente a lo salvado o sea, en este ejemplo, a los dos de que acaba de hablarse. Pero es también claro que el asegurado no está en la obligación de dejar. La dejación es un derecho que la ley le confiere y de que, por lo miso es un derecho suyo, puede no hacer uso, si así lo tiene a bien. El Código de Comercio Marítimo así lo persuade en sus disposiciones pertinentes, entre las cuales ocurre citar los artículos 475 y 496, de que atrás se hizo mérito. Pero en la póliza del seguro del presente pleito no se da cabida a gradación de daños; ella no habla de las averías sino para excluírlas (sic) terminantemente. Declara que el seguro es por PERDIDA TOTAL LIBRE DE TODA AVERIA (así en mayúsculas está en la póliza, como se ve ésta al citado folio 6º del cuaderno 1º). Una y otra de las dos partes contratantes bien supieron desde que contrataron en términos tan claros e inequívocos como los de esa póliza, que se ponían ante el dilema todo o nada. O había pérdida total, y entonces precisamente habría el pago del valor total del s