CSJ - SC30-11-1935- [058]

Sentencia C – SC - 058 de 1935 PARTICIÓN HERENCIAL/ Necesidad de registrar la sentencia de partición. “…por regla general la sentencia aprobatoria de la partición, se refiere a ese trabajo, pero no lo inserta, de donde resulta que registrada únicamente la sentencia aprobatoria de la partición no pueden quedar cumplidas respecto de los bienes raíces, las exigencias del artículo 2659 ibídem, puesto que no quedan ni determinados ni alinderados los bienes a que se refiere y sobre los cuales ha versado la partición”. DEMANDANTE/ No le es dado al demandante después de la litis contestatio o de establecida la relación jurídico procesal, variar los términos e intención de la demanda en sus alegatos de instancia. ASIGNACIÓN CONDICIONAL/ Cláusula testamentaria. “Y es una asignación condicional porque siendo la esencia de la condición un evento futuro y en este caso incierto, ese evento está previsto o mejor establecido en la cláusula testamentaria. Y como anotan los comentadores, en las cláusulas testamentarias los términos inciertos son condiciones, lo cual no hace más sino reproducir el siguiente principio de Derecho Romano: In testamento dies incertus conditionem facit”. CLÁUSULA TESTAMENTARIA/ Subsistencia. “La subsistencia o resolución de una cláusula testamentaria condicional, como también de una cláusula condicional en un contrato, depende del hecho de verificarse o no el acontecimiento. Así como en los contratos bajo condición resolutoria, por el hecho de existir ésta no se suspende la ejecución del contrato, en las

asignaciones testamentarias condicionales también bajo condición resolutoria, el beneficiario tiene el derecho desde el primer momento, el cual no se extingue sino cuando se realiza la condición que extinga su derecho. De donde se desprende, como apunta Giorgi, que si falta la condición, el contrato o la asignación quedan irrevocables como si se hubiera ultimado ab initio sin condición resolutoria y la ejecución que hasta ese momento tenía carácter provisional pasa a ser definitiva”.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1905 y

1906

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

SANTA ROSA

PETICIONARIO:

Antonio y Bonifacio Faillace

MAGISTRADO PONENTE:

LIBORIO ESCALLÓN

ACCIONES PETITORIAS DE DOMINIO Y DE

REIVINDICACIÓN. —ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA

CONDICIONAL.

La causal de casación consignada en el numeral 2.o del artículo 520 del C. J. no puede tener cabida sino cuando el juzgador ha deducido una acción distinta de la ejercitada, variando los términos de la demanda, cuando ha fallado en más de lo pedido o cuando no ha desatado alguno de los puntos sobre que versa la controversia. Son cosas diferentes el registro de la sentencia aprobatoria de la partición y el registro de la partición misma; son no sólo diferentes, sino independientes esos dos actos. Por eso el legislador, en el numeral 6º del artículo 2652 del C. C., se refiere a las sentencias o aprobaciones judiciales de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles y en

los artículos 2654 y 2662 de la misma obra se refiere al trabajo de la partición. Como no se trataba de un juicio de sucesión sino de una cuestión referente a los efectos de un testamento con respecto al cual las partes estuvieron de acuerdo en que se presentó por haber muerto el testador, no tuvo el juzgador por qué exigir plena prueba de un hecho no discutido y sin el cual no se explicarían ni la acción intentada ni las excepciones propuestas ni el pleito mismo. Fallando la Corte ya en instancia por haber de casar la sentencia recurrida, dice, además: Como anotan los comentadores, en las cláusulas testamentarias los términos inciertos son condiciones. La subsistencia o resolución de una cláusula testamentaria condicional, como también de una cláusula condicional en un contrato, depende del hecho de verificarse o no el acontecimiento. Así como en los contratos bajo condición resolutoria, por el hecho de existir ésta no se suspende la ejecución del contrato, en las asignaciones testamentarias condicionales también bajo condición resolutoria, el beneficiario tiene el derecho desde el primer momento, el cual no se extingue sino cuando se realiza la condición que extinga su derecho. Una condición puede fallar, aun siendo potestativa, por circunstancias o acontecimientos independientes de la voluntad de las partes y aun tenerse como de ningún valor; de ahí los principios que informan los artículos 1531, 1532, 1533, 1534, 1535 del C. C. y en cuanto a las condiciones suspensivas la ley establece, artículo 1537,

que se tendrán por fallidas si son o se hacen imposibles. Si según el artículo 1542 no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente, en tratándose de un fideicomiso, el tiempo, los treinta años establecidos por la ley, hacen fallar la condición y entonces no se puede exigir la restitución de la cosa, mientras que el evento de que penda la restitución no sea la muerte del fiduciario, Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil. Bogotá, noviembre treinta de mil novecientos treinta y cinco. El doctor Luis F. Rincón Castro, como apoderado de Tito Pablo Avella, Avelino Granados, Margarita Avella de Granados, Manuel Gómez y Josefa Niño de Gómez, Francisco Osorio y María Avella de Osorio, Bárbara Avella, Francisco Avella, ejercitó las acciones petitorias de dominio y reivindicatoria, contra la comunidad de religiosas de las Hermanas de la Caridad de la Presentación, establecida en Colombia, respecto de la casa con sus solares, ubicada en el barrio de San Martín, de la población de Sogamoso y alinderada como aparece en la demanda. Esas acciones las ejercitó de dos modos, a saber: principal y subsidiaria. En la acción principal pide para sus poderdantes directamente y en la subsidiaria para sus poderdantes como herederos del presbítero Ignacio Ramón Avella. La sentencia de segunda instancia, así como la de primera, fue desatada desfavorablemente a las pretensiones de la parte actora por el Tribunal Superior de Santa Rosa, el 3 de noviembre del año próximo pasado, y en esa sentencia dedujo el fallador la

excepción de carencia de acción y de derecho de los demandantes para instaurar la demanda y absolvió a la parte demandada de los cargos o formulados contra ella, así en la demanda principal como en la subsidiaria. Los hechos de los cuales se desprende la historia de este proceso, se sintetizan así: El doctor Ignacio Ramón Avella, en su memoria testamentaria, dispuso que la casa y solares materia de las peticiones de dominio y reivindicatoria, fueran de las Hermanas de la Presentación, mientras ellas estén en Sogamoso y la tengan destinada para colegio y cuando las Hermanas se vayan de Sogamoso pasará esa casa a los herederos del testador, o sea a las personas que representa el doctor Rincón Castro. El testamento del presbítero Ignacio Ramón Avella fue otorgado por éste el día dos de julio de mil novecientos uno. Según la parte actora, y así lo interpretó el partidor, en la sucesión del presbítero Avella, la mencionada cláusula estableció un fideicomiso, o por lo menos un derecho de usufructo en favor de la comunidad mencionada y como ni el usufructo ni el fideicomiso pueden pasar de treinta años y la comunidad mencionada ha gozado de la casa y solares ya señalados por treinta años, la comunidad debe devolverle la casa y solares expresados a los herederos del doctor Avella, devolución que ha debido verificarse desde el nueve de julio de mil novecientos treinta y uno. Cecile le Borge, en religión Herman María Inés, y en representación de la comunidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda, tanto respecto de la acción principal

como de la subsidiaria. La sentencia del Tribunal fallador, sin entrar a estudiar si la asignación constituye o no un fideicomiso, cuyo estudio consideró innecesario el sentenciador, se funda en lo siguiente: a) no aparece en el testamento del doctor Avella que hubiera sido registrado; b) se registró la sentencia aprobatoria de la partición en la sucesión del doctor Ignacio R. Avella, pero se dejó de registrar el trabajo o acto de partición; c) con excepción de la hijuela formada al doctor Tito Pablo Avella, las demás hijuelas de adjudicación, correspondientes a los otros demandantes, no fueron presentadas; d) la cartilla de adjudicación al doctor Tito Pablo Avella no aparece registrada legalmente, pues el registro de la sentencia aprobatoria de la partición, es cosa distinta del registro de la cartilla o hijuela que debe expedirse a cada adjudicatario, y e) no está demostrada legalmente la muerte del doctor Ignacio Ramón Avella. Como primera causal, la parte recurrente alega la de ni estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, puesto que dice que el Tribunal no se detuvo a analizar las bases que sustentan la acción subsidiaria, ni siquiera las mencionó. La causal alegada, que es la que consigna el numeral 2º del artículo 520 del C. J., no puede tener cabida sino cuando el juzgador ha deducido una acción distinta de la ejercitada, variando los términos de la demanda o cuando ha fallado en más de lo pedido o cuando no ha desatado alguno de los puntos sobre que versa la controversia. En el presente caso el Tribunal se expresa así en la parte resolutoria de la sentencia: "Segundo: se

absuelve a la parte demandada de los cargos contra ella formulados, así en la demanda principal como en la subsidiaria". Por esta transcripción se ve que el Tribunal desató la litis, no sólo respecto de la acción principal, sino también de la subsidiaria, y es sabido que es la parte resolutiva de una sentencia la que obliga, la que fija las relaciones jurídicas, emanadas de la sentencia, entre las partes. La parte motiva es la base de la resolutiva y sirve para su interpretación. Quiere esto decir que si en la parte motiva ha habido errónea apreciación de los hechos o falta de estimación de las pruebas, con lo cual se haya producido la violación de la ley sustantiva, la causal de casación por ese motivo, no es la consagrada por el numeral segundo del artículo 520 citado, sino es muy distinta. Y esta tesis es la misma que comparte el recurrente, pues sin duda esa es la razón para que acuse la sentencia por falta de apreciación de algunas pruebas, como la del testamento del presbítero Ignacio Ramón Avella y la prueba de su defunción, en las cuales se sustenta la acción subsidiaria precisamente y las cuales analizó el Tribunal. Ahora bien, si en ese análisis pudo o no errar, es cosa que se verá al estudiar las causales respectivas, pero no por eso y aunque hubiera errado, podría sostenerse que el Tribunal se colocó dentro del numeral 2º del artículo 520 ya citado. La causal que se estudia no es, pues, fundada. Uno de los fundamentos de la sentencia recurrida, como ya se dijo, consiste en que no aparece registrada la partición de los bienes dejados por el presbítero Ignacio Ramón Avella. Este

fundamento lo ataca en casación el recurrente, en la última parte del segundo motivo de su demanda de casación, en los siguientes términos: "Sostiene el Tribunal que no se registró el trabajo o acto legal de partición en conformidad con las disposiciones legales sobre registro, punto que si compete a la acción principal promovida en la demanda. En este particular incurrió en error de hecho, consistente en haber prescindido, hasta el extremo de no mencionarla siquiera, de la inscripción que se hizo de la sentencia aprobatoria de la partición, y por ende de la partición en el círculo de Pesca, lugar de la ubicación de algunos de los bienes partidos, fuera del registro que se hizo en Sogamoso, en el libro de causas mortuorias y en el libro número primero, inscripciones que son suficientes para llenar las exigencias de los artículos 2652, numeral 6º, y 2652 y 2653 del C. C. Aun cuando el registrador no dejó constancia de la inscripción del acto de partición sino de la sentencia aprobatoria de dicho trabajo, es de presumir que la inscripción en el libro número primero tuvo por objeto llenar las exigencias de los dos artículos, últimamente citados, pues bien sabido era para el registrador, como para todo el mundo, que el libro primero tiene por objeto la inscripción de la traslación del dominio y no el registro de la sentencia aprobatoria de la partición. Consecuencialmente incurrió en este particular en error de derecho, por violación de las disposiciones substantivas que se acaban de citar, merced a interpretación errada que se les dio. Hay al respecto una presunción de haberse hecho debidamente el registro

una vez que se llevó a cabo en los libros que señala la ley".

La Corte observa: No está acreditado en autos que se hubiera registrado la partición de los bienes del presbítero Ignacio Ramón Avella y en este punto, que brilla en el proceso, está de acuerdo el recurrente, según lo que acaba de transcribirse.

Son cosas diferentes el registro de la sentencia aprobatoria de la partición y el registro de la partición misma; son no sólo diferentes, sino independientes esos dos actos. Por eso el legislador en el numeral 6° del artículo 2652 del C. C. se refiere a las sentencias a aprobaciones judiciales de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles, y en los artículos 2654 y 2662 de la misma obra se refiere al trabajo de partición.

Lo anterior es obvio: porque por regla general la sentencia aprobatoria de la partición, se refiere a ese trabajo, pero no lo inserta, de donde resulta que registrada únicamente la sentencia aprobatoria de la partición no pueden quedar cumplidas respecto de los bienes raíces, las exigencias del artículo 2659 ibídem, puesto que no quedan ni determinados ni alinderados los bienes a que se refiere y sobre los cuales ha versado la partición.

Cree la Corte pertinente transcribir los siguientes apartes, contenidos en sentencia de fecha ocho de octubre de mil novecientos treinta y cinco dictada por esta corporación, y en la cual quedó estudiada por todas sus fases tan importante materia. Dijo lo siguiente la Corte en ese fallo: "Están sujetas al registro las sentencias o aprobaciones judiciales de la partición de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles,

según el ordinal 6º del artículo 2652 del C. C.; y que el registro de dicha sentencia, aprobación o decisión judicial, se conformará a lo dispuesto en los artículos 2659 y 2661 del mismo Código, y se debe hacer en el libro de causas mortuorias, según el artículo 38 de la Ley 57 de mil ochocientos ochenta y siete. Al tenor de esos preceptos no puede concluirse que la sentencia judicial que aprueba el trabajo de partición incluya en sí o reproduzca el trabajo mismo de partición, pues se acostumbra por los jueces, porque la ley no exige otra cosa, referirse apenas en dicha sentencia a la partición que se aprueba, pero no reproducirla, en el texto de la sentencia. Y como en el registro la designación de la cosa se hace según aparezca en el título o documento, que es lo que manda el ordinal 3º del artículo 2659, y la "cosa" no se designa en la sentencia aprobatoria de la partición por su situación y lindero sino que, en cuanto a éstos, apenas hay una referencia a los que trae el trabajo mismo de partición, es claro que al registrarse la sentencia, acto o decisión judicial que aprueba el trabajo de partición, no quedan registradas las cosas mismas partidas por su situación y linderos, a menos que en la sentencia se haya hecho la reproducción total de la partición que se aprueba, procedimiento que, ni lo exige la ley, ni se acostumbra, como ya se ha observado, caso este último en que habría que estudiar si el registro de la partición incorporada sería o no eficaz. El trabajo de partición misma, presentado por el partidor

o partidores y que incluye en su contexto las respectivas hijuelas formadas a cada adjudicataria, requiere registro especial, distinto al de la sentencia que después lo aprueba, porque son piezas diferentes que se cumplen cada cual en su momento y con fines propios; el registro o inscripción del acto mismo de la partición está ordenado por los artículos 2654 y 2662 del C. C. y de la sentencia judicial que la aprueba por los artículos ordinal 6º del 2762 y 2661 del C. C. Para que la partición misma y la sentencia que la aprueba, ambas registradas, surtan sus efectos de servir de título traslaticio de dominio del de cujus a sus herederos, sobre las cosas mismas que en la división les cupieron, y declarativo entre los copartícipes, deberán haberlo sido en el libro de registro de causas mortuorias, según el artículo 38 de la Ley 57 de 1887, por tener su origen ambas piezas en un juicio de sucesión. Esos fines y esa tradición no se cumplen respecto de los bienes comprendidos en cada cartilla de adjudicación, si la partición misma no ha sido registrada, y al contrario se cumplen, si lo ha sido, porque según el artículo 2662, la partición que se registra, comprende, entre otras cosas, las hijuelas respectivas, de manera que registrada la partición en el libro de causas mortuorias, quedan registradas las hijuelas, fenómeno que no se cumple si lo registrado fue la mera sentencia aprobatoria y no la partición, porque el registro de dicha sentencia no incluye el de las hijuelas. Para que el registro de la partición sea suficiente para la

hijuela, es necesario que el bien o bienes comprendidos en la hijuela se hallen ubicados dentro del mismo círculo de registro en que se inscribió la partición, para que la aprovechen, pues si los bienes de la hijuela o alguno de ellos están situados en circuitos distintos a aquel en que la partición fue registrada, entonces la hijuela deberá serlo en cada una de las oficinas de circuito a que respectivamente correspondan los inmuebles, para que se cumplan los fines de la institución del registro, y por disposición de los artículos 2653 y 2654 del C. C." Teniendo pues en cuenta lo que acaba de exponerse y considerando que la casa y solares sobre que versa la demanda están ubicados en la población de Sogamoso, que en ésta se registró la sentencia aprobatoria de la partición de los bienes dejados por el presbítero Ignacio Ramón Avella, pero que no se registró el acto de partición de tales bienes y que esa falta de registro no puede presumirse, se concluye que no es fundada la causal que se estudia. El Tribunal en la sentencia recurrida, observó respecto de la hijuela presentada por el doctor Tito Pablo Avella, que no estaba legalmente registrada, pues el registro de la sentencia aprobatoria de la partición es cosa distinta del registro de la cartilla o hijuela que debe expedirse a cada adjudicatario, y que es propiamente su título de dominio. El recurrente, en el tercer motivo, ataca así este concepto: "Ahora, el reparo que en esa parte del fallo se hace, de que no existe el registro de la hijuela del doctor Tito Pablo Avella, queda comprendido en el cargo que motiva la anterior acusación, porque él

figura en primer término en las adjudicaciones que hizo el partidor en la hijuela tercera. Es tan injustificado este cargo como el que anteriormente hizo la sentencia al afirmar que no aparece registrado el trabajo o acto legal "de la partición y que por lo mismo no tiene valor probatorio alguno." Está en lo cierto el recurrente al afirmar que la causal que se estudia queda comprendida en la anterior, o sea en la que acaba de estudiar la Corte, y por eso las mismas razones que militan para declarar que no es fundada la causal anterior, militan también para concluir que la que se estudia es infundada, Las dos últimas causales que acaban de estudiarse, son las que se refieren a la acción principal, es decir, las que colocan a los demandantes en su calidad de adjudicatarios, calidad que no puede darse por demostrada por las razones que ya se han expuesto, lo cual equivale a decir que respecto de la acción principal, la sentencia acusada se ajusta a la ley. El recurrente concreta la mayor parte de su esfuerzo a la acción subsidiaria y de ahí que se refiera a ésta no sólo de una manera particular en el cuerpo de su demanda, sino que hasta involucre cuestiones que se refieren a la acción subsidiaria al hacer las acusaciones sobre la acción principal. La suerte de la acción subsidiaria, en cuanto a su estudio de fondo, no en cuanto a su éxito, depende de las conclusiones a que se llegue respecto del testamento del causante Ignacio Ramón Avella, y de si está comprobado su fallecimiento, ya que respecto de la personería de los demandantes, como herederos de Ignacio Ramón Avella, no existe discusión, ni es materia del recurso.

Lo anterior no se le ha ocultado a la penetración del abogado recurrente, quien ataca la sentencia, de modo muy especial, por no haber estimado el testamento del presbítero Avella citado y por no haber considerado que estaba probado su fallecimiento. En una parte de la causal primera, se expresa así el recurrente: "En el punto analizado el Tribunal incurrió igualmente en error de hecho: apareciendo de modo manifiesto en los autos que sobre la base de un testamento legalizado se tramitó y decidió el juicio de sucesión del doctor Avella, que de acuerdo con la memoria testamentaria, en que como se vio afianza su defensa la parte demandada se tuvieron como herederos del causante los demandantes, entre otras personas; que la sentencia aprobatoria de la partición se ejecutorió y registró debidamente, como lo dijo el mismo Tribunal; todos esos hechos que constituyen otras tantas verdades y que no fueron objeto de contradicción en la litis, abiertamente se desconocieron en el fallo recurrido, como se ha visto".

La Corte observa: El testamento del presbítero Ignacio Ramón Avella, no fue traído a los autos, como un documento independiente, sino que está inserto en la copia de la diligencia de protocolización del juicio sucesorio del mencionado presbítero, e insertado en la escritura 335 de 6 de mayo de 1905, corrida ante el Notario primero de Sogamoso.

Por el modo como está inserto y que hace parte integrante de las diligencias de protocolización de dicho juicio, se concluye, sin esfuerzo, que la validez de tal testamento fue tenida en cuenta a su

tiempo y que fue la base sobre que se hizo la partición de los bienes dejados por el presbítero Avella. Y ese testamento, cuya validez no se discute en este juicio, testamento en el cual ambas partes se amparan, no ha debido ser desechado por el Tribunal fallador, por las razones ya expresadas. Hubo pues un verdadero error al no ser tenido en cuenta tal acto, de donde se concluye que el cargo que se estudia es fundado. La sentencia recurrida estimó que no estaba comprobada la defunción del presbítero Ignacio Ramón Avella, y se expresó así sobre el particular: "Aparte de las mencionadas irregularidades, se encuentra otra no menos lamentable, y ésta se refiere a la partida de defunción del causante, doctor Ignacio Ramón Avella, la que según puede verse al folio v. del cuaderno segundo, solamente fue traída en copia, pero tomada de otra copia, por el secretario del Juzgado tercero de este Circuito; de manera que esa partida nunca puede constituir plena prueba de la defunción del causante, puesto que no ha sido expedida por el respectivo párroco con inserción de la partida existente en los libros parroquiales..." El recurrente en el cuarto motivo de casación se expresa así: "Lo lamentable no es que la parte demandante hubiera traído a ese juicio la partida de defunción del doctor Ignacio Ramón Avella, en la forma criticada por el Tribunal, sino que éste hubiera olvidado que aquí no se trata de liquidar la sucesión de dicho causante, juio en que sí era indispensable ese comprobante de defunción". Con esta premisa el recurrente acusa en esa parte la sentencia, por error de

hecho manifiesto, y por eso dice lo que sigue: "También es manifiesto en este particular el error de hecho, porque además de que apreció indebidamente la mencionada partida de defunción, estimándola como prueba y dándole un alcance ajeno a la intención de las partes y al objeto de la litis, con esa apreciación errada, se desestimaron por el sentenciador elementos de comprobación, que sí se habían traído con ese carácter al juicio, que sí le sirven de fundamento y que llenan las condiciones legales sobre prueba, como son las piezas que vinieron del juicio de sucesión del causante doctor Avella".

La Corte observa: En el caso presente no era necesaria la plena prueba de la muerte del presbítero Avella. Esta era necesaria en el juicio de sucesión, como base de éste. En el juicio actual esa muerte no es hecho básico. Planteada al juzgador una cuestión concerniente a los efectos de un testamento con respecto al cual las partes están perfectamente de acuerdo en que se ha presentado por haber muerto el testador, no tiene el juzgador por qué exigir plena prueba de un hecho que las partes no discuten y sin el cual no se explicarían ni la acción intentada ni las excepciones propuestas ni el pleito mismo.

Tiene, pues, toda la razón el abogado recurrente y la causal que se estudia es fundada, puesto que, como lo dice el recurrente, al no aceptar el Tribunal el testamento del doctor Avella violó, por infracción directa los artículos 603 y 604 del C. J. en relación con el 225 de la misma obra, y al estimar que no estaba acreditada la

defunción del presbítero Ignacio Ramón Avella, violó el Tribunal el artículo 22 de la Ley 57 de 1887, por indebida aplicación, como lo expresa claramente la parte recurrente en su demanda de casación. El citado Tribunal, por no reconocer el valor del testamento del citado presbítero y estimar que su muerte no estaba comprobada, no entró en el estudio de fondo ni estudió, por lo tanto, la acción de restitución, a que se refiere la petición subsidiaria, por lo cual es preciso casar la sentencia, para reformarla. En virtud de lo anterior queda en pie, para su estudio, la acción subsidiaria y es preciso entonces entrar en el fondo del problema y dictar sentencia de instancia. El presbítero Avella se expresó así en el testamento: "La casa ubicada en Sogamoso, en donde actualmente está el Colegio de las Hermanas de la Presentación, la dejo mientras ellas estén en Sogamoso, destinada para colegio y cuando las Hermanas se vayan de Sogamoso, pasará esta casa a mis herederos; teniendo las Hermanas la obligación de mandar decir tres misas cada mes por mi intención". Apoyado en esta cláusula el representante de la parte actora sostiene en los hechos f), g), h), i) de su demanda, que la mencionada cláusula lleva la orden de restitución característica de esta clase de asignación, establece un fideicomiso o por lo menos un derecho de simple usufructo a favor de la comunidad beneficiaría, que ni el fideicomiso ni el usufructo pueden pasar de treinta años, que como la comunidad demandada ha gozado de la propiedad

fiduciaria o de usufructo sobre el bien raíz objeto del juicio durante treinta años, que se cumplieron el nueve de julio de mil novecientos treinta y uno, dicha comunidad debe devolverlo o restituirlo a los herederos del doctor Avella, restitución que se ha resistido a hacer dicha comunidad, no obstante los reclamos que se le han hecho. La parte demandada apoyada también en la cláusula testamentaria ya transcrita, sostiene que está en posesión del inmueble materia del pleito, y que no ha convenido en entregárselo a los herederos del presbítero Avella por no estar obligada a efectuar tal entrega, pues la comunidad demandada debe cumplir la voluntad del testador que destinó ese inmueble para colegio de las Hermanas de la Caridad en Sogamoso, mientras ellas estén en dicha ciudad. Cuando el presbítero Avella otorgó su testamento las Hermanas de la Presentación tenían establecido un colegio, en la casa que en su testamento asignó dicho presbítero a la comunidad de las Hermanas, casa que les dejó, destinada a ese colegio. Este es el significado obvio y trivial de la cláusula testamentaria, sobre ese significado está escrita la demanda, según se ve claramente del cuerpo de ella y especialmente de los hechos e), f), g), h), i), j), k), 1), 11) del libelo, y ese significado e interpretación también lo ha aceptado la parte demandada. Y sobre esa base procede la Corte, porque no sería posible variar los términos ni la misma intención de la demanda, después de propuesta y aceptada en esa forma y después de haber sido trabada la litis en los términos en que la

demanda se presentó. No le es dado al demandante después de la litis contestatio o de establecida la relación jurídico procesal, variar los términos e intención de la demanda en sus alegatos de instancia. Y el juzgador debe atenerse al modo como se planteó la litis. Se trata de una asignación testamentaria condicional, que se rige no sólo por las disposiciones del capítulo segundo del título cuarto del libro tercero del C. C., sino también por las disposiciones del título cuarto del libro 4º de dicha obra, pues así lo previene la parte final del artículo 1128 ibídem. Y es una asignación condicional porque siendo la esencia de la condición un evento futuro y en este caso incierto, ese evento está previsto o mejor establecido en la cláusula testamentaria. Y como anotan los comentadores, en las cláusulas testamentarias los términos inciertos son condiciones, lo cual no hace más sino reproducir el siguiente principio de Derecho Romano: In testamento dies incertus conditionem facit. Para los herederos del presbítero Avella, la condición impuesta en la cláusula testamentaria es suspensiva, porque ellos no pueden adquirir el derecho al inmueble sino cuando se cumpla una condición, cuando las Hermanas de la Presentación se vayan de Sogamoso; para esta comunidad la condición impuesta por el testador es resolutoria y por eso pierden el derecho a la casa cuando se vayan de Sogamoso. Artículo 1536 del C. C. No fijó el testador un plazo determinado, durante el cual las Hermanas de la Presentación hubieran de sostener su colegio en Sogamoso, sino que sometió la cláusul