CSJ - SL12151(13-10-1999)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 12151 Acta No.39

Magistrado Ponente: Doctor LUIS GONZALO TORO CORREA

Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES frente a la sentencia del 9 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por ANA MARGARITA ARIAS DE ROLDAN contra la entidad recurrente. A N T E C E D E N T E S Demandó al I.S.S. la señora Arias de Roldán, ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, para que se le condenara a reconocer en su favor la sustitución de la pensión del fallecido José Raúl Roldán Betancur, a pagarle las mesadas ya causadas con la debida indexación y las costas del proceso. Funda sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el causante el 25 de diciembre de 1954 en el cual se procreó una hija. El esposo abandonó el hogar por causas no imputables a la demandante pero “nunca hubo separación legal de bienes ni de Rad No.12151 2 cuerpos”. Mediante Resolución No. 05105 del 17 de septiembre de 1984, el ISS otorgó pensión de vejez al causante quien falleció el 2 de julio (sic) de 1996; la demandada negó la sustitución en favor

de la actora por resolución No. 012014 de 1996. (fls 1 a 3 del primer cuaderno) El Instituto respondió afirmativamente los hechos expresados por la promotora del juicio con la observación de que “el asegurado llevaba más de 30 años separado de hecho de la demandante y por lo tanto no convivía con ella”; así que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no le asiste el derecho que reclama. (fls 16 y 17 del primer cuaderno) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia con fecha 10 de noviembre de 1998, por la cual, absolvió a la entidad demandada “de todos los cargos formulados en su contra” e impuso a la accionante las costas del proceso (fls 34 a 38 del primer cuaderno). Apeló la actora y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, revocó el de primer grado “para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante … pensión de sobreviviente a partir del día 29 de junio de 1996, en la misma cuantía que se le venía cancelando al pensionado fallecido señor JOSE RAUL ROLDAN BETANCUR, …, según resolución 005105 del 17 de septiembre de 1984 del I.S.S., sin perjuicio de los aumentos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada Rad No.12151 3 año, sin que la misma pueda ser inferior al mínimo legal vigente para cada época”. Le absolvió “de los demás cargos”, y le impuso

las costas de la primera instancia. (fls 42 a 48 del primer cuaderno) EL FALLO DEL TRIBUNAL Interpreta que, conforme al artículo 47 de la ley 100 de 1993, aun cuando la accionante no convivía con el de cujus en el momento del deceso, y de hecho no lo hacía desde 30 años atrás, nunca perdió el derecho a la sustitución pensional de su cónyuge porque con él procreó una hija. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandada. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Se persigue con este recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia.

Rad No.12151 4 “Convertida en falladora de instancia, la Honorable Corte confirmará íntegramente el fallo proferido en la instancia inicial.” Al efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura plantea dos cargos así: PRIMER CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. DESARROLLO “No se ponen en tela de juicio las conclusiones fácticas a que arriba el Tribunal autor de la providencia censurada. Así las cosas, se da como incontestablemente cierto que: “1° El señor JOSE RAUL ROLDAN BETANCUR fue pensionado por vejez, por la entidad demandada, mediante Resolución N°

05105 del 17 de septiembre de 1984. “2° El pensionado falleció el dos de julio (sic) de 1996. “3° Había contraído matrimonio con la actora el 25 de diciembre de 1954, de cuya unión nació, el 11 de octubre de 1955, MARIA

PIEDAD ROLDAN ARIAS.

Rad No.12151 5 “4° Desde treinta años antes del deceso del pensionado, la pareja había dejado de convivir. “Como consecuencia de las circunstancias enumeradas, aplicando e interpretando correctamente la norma que corresponde, el ad quem concluye que la cónyuge supérstite no reúne las exigencias del artículo 47 del estatuto de la seguridad social para acceder a la sustitución pensional, debido a que no hacía vida marital con el causante en el momento en que este cumplió con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, ni tampoco durante los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado. “Sin embargo, pretendiendo dar una interpretación íntegra al citado artículo 47, encuentra que sí es procedente el reconocimiento de la sustitución pensional, en razón a que durante su matrimonio procrearon una hija de nombre MARIA PIEDAD ROLDAN ARIAS, nacida el 11 de octubre de 1955. Que en tal virtud ‘…encuentra la Sala, que en el caso a estudio se está dentro de la excepción que trae la misma norma, o sea el que el cónyuge o compañera permanente hayan procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, y ello fue lo que ocurrió en el caso a estudio, en donde

los esposos referidos procrearon una hija de nombre María Piedad Roldán Arias, nacida el 11 de octubre de 1995, tal y como consta en el registro civil de nacimiento obrante a folios 6”. Rad No.12151 6 “Desde luego que, como ya se dijo, la norma que aplica el juzgador de segundo grado es la que reclama aplicación para el evento que se estudia, la que textualmente expresa, que: “’En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido’ (Me permito resaltar). “El Tribunal interpreta en forma equivocada, fundamentalmente, la parte del artículo que me he permitido ennegrillar, vertiendo en la sentencia el simple enunciado de la norma. “Deduce que la hipótesis que consagra el precepto es una excepción para el caso en que no se pueda acreditar los dos requisitos de convivencia. En otras palabras, si la pareja no hacía vida marital al momento de configurarse los requisitos de edad y densidad de cotizaciones del causante, ni convivían por lo menos dos años continuos con anterioridad a su muerte, la única forma en que no se pierde el derecho a la sustitución es demostrando que

procrearon uno o más hijos. Rad No.12151 7 “Vistas así las cosas, parece que el sentido que le imprime la sentencia al precepto legal, es tan sencillo como acertado. Si no se acreditan los dos primeros requisitos, basta demostrar la excepción. “En efecto, simplemente razona que a pesar de no reunir los dos requisitos de convivencia que contempla el artículo, la actora tiene derecho a que se le reconozca el derecho porque ‘… los esposos referidos procrearon una hija de nombre María Piedad Roldán Arias, nacida el 11 de octubre de 1995 (sic), tal y como consta en el registro civil de nacimiento obrante a folio 6’. “Sin embargo, si el Colegiado de segunda instancia se hubiera tomado el trabajo de intentar una interpretación acorde con todo el cuerpo del artículo, y con el espíritu del mismo, otra sería la conclusión. “Aceptar sin reparos la tesis que plantea el fallo impugnado, implica el desconocimiento de innumerables pronunciamientos de la Honorable Corte en el sentido de que la finalidad de la figura de la pensión de supervivencia es evitar que por el simple hecho del fallecimiento del pensionado, la cónyuge quede en el desamparo y la desprotección, partiendo de la base de que exista un compromiso de apoyo afectivo y comprensión mutua que persista al momento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello sería así por que si, como ocurre en el presente caso, la duración de la convivencia es mínima, pero al principio de la Rad No.12151 8 relación se procreó un hijo, tendríamos que por ese hecho, la

cónyuge tendrá asegurada la sustitución de la pensión, así ya no tuviera nunca mas contacto con quien posteriormente se pensiona y fallece, contradiciendo el espíritu y la finalidad que inspiran la institución. “Ubicando la norma dentro del contexto que le corresponde, un correcto y completo análisis implica entender que el artículo 46 de la ley 100 de 1993, letra a), prevé que están llamados a sustituir al pensionado fallecido en el goce del derecho los miembros de su grupo familiar, lo que se concreta en el artículo inmediatamente siguiente cuando establece que cuando se trate de cónyuge o compañero (a) permanente se debe acreditar la convivencia, tanto para la época en que el causante cumplió con los requisitos para pensionarse, como al momento del fallecimiento, con una antelación no menor de dos años. Establece que no se debe acreditar la convivencia cuando se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, excepción que debe entenderse referida para el evento en que se reúnan los primeros de los requisitos (convivencia desde la época en que el causante adquirió el derecho, hasta su muerte), pero que el fallecimiento se produzca sin que se haya convivido los dos últimos años antes del fallecimiento. “Desagregando el contenido, vemos como, la forma en que está redactada la norma indica claramente que los dos momentos o lapsos en los cuales se exige la convivencia están claramente Rad No.12151 9 determinados, pero ligados: Desde cuando se reunieron los requisitos que le dan derecho a la pensión, y hasta la muerte del pensionado. Exige además que, por lo menos, antes del deceso

hayan convivido dos años. Pero, no obstante que por causa del fallecimiento del causante, no alcanzaren a vivir los dos años antes del deceso, la cónyuge tendrá derecho a la sustitución de la pensión sólo si procreó hijos con su esposo. “Nótese que si la interpretación correcta fuera la que le dio el Ad Quem, podríamos decir sin duda que sobraría la parte del artículo que expresa ‘… y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte’, porque bastaría con que expresara los extremos temporales dentro de los cuales se exige la vida marital, y la consagración de la excepción, para que simplemente ésta operara automáticamente en el sentido de que no acreditándose esa vida marital, se accediera al derecho demostrando la existencia de un hijo en cualquier tiempo. “Indudablemente que la introducción de la frase ‘… y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte’, tiene su razón de ser. Históricamente fueron innumerables los casos en los cuales un pensionado, días antes de su fallecimiento, contraía nupcias ex-profeso para favorecer a alguien, que posteriormente reclamara la sustitución de la pensión, y ante las previsiones de la legislación anterior, debía el Instituto proceder a reconocerla. Precisamente para prevenir ese tipo de situaciones, injustas pero legales, se optó por incluir la Rad No.12151 10 exigencia de la convivencia con dos años de antelación a la muerte del causante.”. Cita a continuación el fallo de casación de esta Sala del 17 de

junio de 1998, dentro del expediente No. 10634 del cual transcribe algunos apartes, para concluir: “De manera contundente se concluye entonces que para quedar cobijado por la excepción, el o los hijos procreados, deben haberlo sido dentro de ese preciso término de dos años, no sólo porque la redacción de la norma así lo enseña, si no porque, además, ese es el verdadero espíritu de la norma. “Se concreta entonces la desinteligencia del fallo acusado, en haber entendido que en el caso en estudio, la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de su difunto esposo, por el sólo hecho de haber procreado una hija con él, y que por lo tanto no necesitaba acreditar ninguno otro de los requisitos que consagra el artículo 47 de la ley 100 de 1993, sin tomar en cuenta que ese no es el sentido, ni el espíritu de la norma. “Interpretar el precepto legal así, sería tanto como admitir que en todos los casos la cónyuge o la compañera (o) permanente tendría derecho a la sustitución pensional, así llevara cualquier cantidad de tiempo sin que se presentara la convivencia, como que uno de los fundamentos de la unión de una pareja - matrimonial o no - es la procreación de hijos. De tal manera tendríamos que, Rad No.12151 11 considerado lo antes dicho, la excepción se convertiría en regla general, como que si uno de los objetivos fundamentales de la unión marital es la reproducción, todo cónyuge que se encuentre separado al momento del deceso del pensionado, tendría derecho a la sustitución, porque como regla general existirá por lo menos

un hijo, y la excepción sería la no existencia de hijos. “No debe olvidarse que encontrándose consagrada de manera exceptiva un evento, su interpretación debe ser restrictiva, y, que por lo tanto, tal excepción no puede extenderse a eventos que no se hallen expresa y claramente previstos. “El dislate interpretativo, en la forma y términos explicados, en que incurre el fallador de la segunda instancia condujo entonces a reconocer a la demandante el derecho a suceder en el disfrute de la pensión de jubilación de su difunto esposo, en contravía a lo que la literalidad y la genuina hermenéutica del artículo 47 de la ley 100 de 1993 claramente enseñan. No sobra anotar, que una adecuada interpretación de las normas infringidas hubiera significado la absolución de la entidad que apodero, en virtud a que no le asiste el derecho a la demandante.”. SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa el fallo del Tribunal por violación de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, pero ahora por el concepto de aplicación indebida. Rad No.12151 12

Expresa: “No se somete a censura ninguna de las inferencias fácticas a que arriba el Tribunal. Por lo tanto es incontestablemente cierto que: “1° El señor JOSE RAUL ROLDAN BETANCUR fue pensionado “ por vejez, por la entidad demandada, mediante Resolución N° 05105 del 17 de septiembre de 1984. “2° El pensionado falleció el dos de julio (sic) de 1996. “3° Había contraído matrimonio con la actora el 25 de diciembre

de 1954, de cuya unión nació, el 11 de octubre de 1955, MARIA PIEDAD ROLDAN ARIAS. “4° Desde treinta años antes del deceso del pensionado, la pareja había dejado de convivir. “También se parte de la base de que las normas legales escogidas por el sentenciador de la segunda instancia, son las que corresponde aplicar para el caso en análisis, porque al momento del fallecimiento del pensionado ROLDAN BETANCUR ya se encontraba en plena vigencia el sistema integral de seguridad social creado por la ley 100 de 1993, y los artículos 46 y 47 de dicho estatuto son los que regulan el punto de la pensión de sobrevivientes. Rad No.12151 13 “Se sabe que una de las modalidades de aplicación indebida de una norma se configura cuando el operador judicial, aplicando la hipótesis legal que corresponde, lo hace de manera inconveniente al caso, haciéndole producir efectos contrarios a los queridos por la ley. En el caso sub judice, el Tribunal, aceptando que la demandante no convivía con el pensionado en la fecha de su muerte, ni tampoco lo hacía al momento de su muerte (sic), ni mucho menos que tal circunstancia se presentó con dos años de antelación al deceso, partiendo del hecho probado de la existencia de una hijanacida el 11 de octubre de 1955 -, al aplicar el artículo 47 de la ley 100 de 1993, a esos hechos debidamente demostrados, lo hace de tal manera que, lo que pudiéramos llamar con los penalistas ‘proceso de adecuación típica’, se produce de una manera tal que

el texto del precepto no declara, ni sugiere, al tomar la excepción del nacimiento de la hija respecto de todos los requisitos que se establecen. “Claramente se advierte, entonces, que la excepción se refiere exclusivamente al último de los requisitos. Eso es lo que la norma claramente expresa. Es decir, de los tres que establece el artículo 47 de la ley 100 de 1993, solamente puede decirse que ante la falta de la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado, se le debe reconocer el derecho a sucederlo en el goce de la pensión cuando exista un hijo Rad No.12151 14 procreado precisamente durante esos dos últimos años, debiendo necesariamente concurrir las dos primeras exigencias. Claramente lo predica la parte final de la sentencia de casación citada y parcialmente transcrita, cuando expresa: “‘ Por manera que el cargo es fundado en cuanto a pesar de haber inferido el fallador con la confesión ficta la falta de convivencia durante seis años, asentó que ello no tenía incidencia alguna. Sin embargo, tal aserto no conduce fatalmente a la anulación del fallo, porque en sede de instancia encuentra la Sala que no tuvo en cuenta el sentenciador ad quem que la mencionada inferencia fáctica debe entenderse desvirtuada por el hecho de que la última hija de los cónyuges nació el cinco de junio de 1994, como lo acredita el registro civil de nacimiento de folio 19, esto es, un año y seis meses antes del fallecimiento de su padre afiliado, lo que descarta que los cónyuges hayan dejado de hacer vida marital durante el lapso a que se refiere la confesión deducida por el ad quem.’…

“De esa forma se le hubiera dado al precepto de derecho una aplicación acorde con su alcance, ya explicado, encontrando que, no obstante existir una hija del matrimonio, la situación de la demandante no era susceptible de ser cubierta por la excepción para lograr el reconocimiento de la sustitución pensional. “Así las cosas, sin que medien errores de hecho, ni de derecho, el Ad quem le da aplicación a la norma transgredida en un alcance que ella no consagra, aplicándola a un evento no previsto, cual es reconocer el derecho a una cónyuge sobreviviente que no convivía con el pensionado para la época en que éste reunió los requisitos para la pensión de vejez, ni tampoco al momento de su deceso, y Rad No.12151 15 que no obstante, mediar la existencia de una hija del matrimonio, no fue procreada dentro de los dos últimos años antes de la muerte del causante. “De habérsele dado el alcance que el mismo texto enseña a la normatividad que aplicó el Tribunal, se habría necesariamente concluido que la actora no tiene el derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivencia de su difunto esposo, porque su situación no se acomoda a lo que la norma prevé…”. SE CONSIDERA Los dos cargos se orientan por la vía directa y acusan la infracción de las mismas normas legales por lo que la Corte aboca su estudio de manera conjunta, por economía procesal, no sin reconocer la autonomía de cada uno de ellos pero sí previa la consideración de que ninguno de los dos estaría llamado a prosperar, ya que tanto el uno como el otro parten del supuesto de que los artículos 46 y

47 de la ley 100 de 1993 son los únicos preceptos con los cuales debe definirse la controversia, veamos: Como lo expone el recurrente, no se controvierte que el causante JOSE RAUL ROLDAN BETANCUR fue pensionado por vejez, por la entidad demandada, mediante Resolución N° 05105 del 17 de septiembre de 1984; que el pensionado falleció el dos de julio de 1996; que el mismo había contraído matrimonio con la actora el 25 de diciembre de 1954, de cuya unión nació, el 11 de octubre de Rad No.12151 16 1955, MARIA PIEDAD ROLDAN ARIAS; y que en la fecha de su deceso el pensionado llevaba más de treinta años separado de hecho de su esposa. Vale decir que se trata de sustituir en la pensión de vejez a quien fue pensionado antes de la vigencia del régimen general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993, aduciendo el derecho originado en un matrimonio también anterior. Bajo tales circunstancias, según lo tiene definido la doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 consolidó derechos que persisten conforme a lo previsto en los artículos 11 y 272 de éste último estatuto; debido a que el artículo 26 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, diferenció la causación del derecho de la efectivización del mismo. El tenor de esta disposición es el siguiente: “Artículo 26. Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la

pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado”. (subraya la Sala) A su vez, el artículo 27 del Acuerdo en alusión consagraba como derechohabiente en primer lugar “el cónyuge sobreviviente” y estableció la presunción de que éste faltaba en cualesquiera de estos eventos: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del Rad No.12151 17 matrimonio; c) por divorcio; y d) por separación legal y definitiva de bienes y de cuerpos; ninguno de los cuales se presenta en el sub examine. Una situación jurídica similar fundó la sentencia del 17 de abril de 1998, Rad.10406, que reconoció la sustitución pensional en favor de la compañera permanente no obstante que, por haber comenzado la relación marital después del reconocimiento de la pensión, la accionante estaría excluida del derecho a sustituir a su compañero, si se ciñera a la letra la hermenéutica del artículo 47 de la ley 100 de 1993 sin armonizarla con aquellas disposiciones que consolidaron el derecho de que se trata. Entonces dijo la Corte: “Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), ‘ya éste era pensionado’. Con base en esta aserción, aceptada por la

impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que ‘lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez’. “Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el ‘afiliado’ necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente Rad No.12151 18 anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al ‘pensionado’ del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido. “El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “‘En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá

acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido’. “Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido ‘por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez’, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente. “Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en Rad No.12151 19 que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad. “Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera

permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos. “Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: a) “‘Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) “‘Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento’. “Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de

invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el Rad No.12151 20 cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado. “Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse. “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera ‘sustitución’ pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que ‘El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con

derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. Rad No.12151 21 “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento. “Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V