CSJ - SL1221-2018

EX República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1221-2018 Radicación n. 49037 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL ANTOLINEZ JAIMES y OTROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso que instauraron contra

TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

I. ÑANTECEDENTES

Samuel Antolínez Jaimes, Javier Mauricio Arenas, José Lorenzo Arias, José Manuel Avellaneda Olivares, Germán Bautista Guerrero, Rubén Darío Bautista Ramírez, Hernando Aníbal Beltrán Galvis, Ezequiel Alberto Benítez Romero, Álvaro Enrique Bermúdez Delgado, María Teresa Bermúdez Vargas, Néstor Caballero Ramírez, José Alirio Cárdenas Rico, Ciro Alfonso Carrillo Moreno, Flor de María Carrillo Moreno, Orlando Carrillo Moreno, Jairo Jesús Castañeda Manrique,

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 Javier Castellanos Rengifo, Ana Giselle Castro Restrepo, Ramiro Chaustre Ramírez, William Antonio Chávez Acevedo, Inocencio Cogollos Zárate, Nancy Contreras Paredes, Ciro Alfonso Correa Hurtado, Luis Andelfo Daza Bonilla, Luis

Gonzalo Daza Patiño, Hernando Esteban Diaz Palacios, Rogelio Duarte Nocua, Luis Eduardo Fernández Quintero, Jairo Alfonso Figueroa Gómez, Julio César Flórez Rojas, Alirio Gallo Pérez, José Roberto Gamboa Nieto, Romis García Cifuentes, Erica Eliana Gentil Quintero, Carlos Eugenio Gómez Cabarico, Carlos Alberto Gómez García, Pedro José Gómez Marciales, Luis Francisco González Silva, Germán Jacome Marquez, Jairo Enrique Jacome Ramírez, Henry Orlando Jaimes Galvis, Ender Rolando Jaimes Peñaranda, Nancy Yaneth Jaimes Rivera, Henry Germán Jiménez, Esteban Orlando Landazabal, Nelson Guillermo Larios Rodríguez, José Gabriel Lizcano Suárez, Henry López Arguelles, Rosa Yanet López Ortiz, Luis Alberto López Riatiga, José Alberto Luna Sánchez, Germán Alan Maldonado Cárdenas, Álvaro Elías Maldonado Chaparro, Leivi Maldonado Lagos, Héctor Alirio Maldonado Rangel, Henry Orlando Martínez Camargo, Jesús Orlando Martinez Pedraza, Mario Jesús Martínez Quintero, Jairo Antonio Mojica Luna, Miguel Antonio Monsalve Fuentes, Magda Patricia Moreno Bermúdez, Yolanda Nieto Acevedo, Luis David Olarte Silva, Álvaro Omaña Olivares, Reinaldo Ortega Quintero, Josué Antonio Osorio Cano, Manuel Pabón Díaz, Víctor Fernando Pabón Rincón, Pedro León Parra Carrillo, Héctor Pedroza Querub, Edison Peñalosa Vesga, Jorge Omar Pérez Casadiego, Héctor Manuel Pérez Hernández, Rafael

Oswaldo Pérez Rojas, Ana Mayorli Pino Rojas, Pedro Antonio 2

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 Porras Díaz, Salomón Quintero Parra, William Alberto Quintero Silva, Jesús Iván Robles Mendoza, Alcides Rodríguez Gelves, José Pausolino Gutiérrez, Prudencio Rozo Sierra, Ramiro Rubio Pinzón, Pedro Felipe Sánchez Hernández, Gustavo Antonio Sandoval Ramirez, Carmen Helena Santiago Mojica, Pablo Emilio Santos Nieto, María Estela Sayago Bianchada, Araminta Sepúlveda Malpica, Glendy del Carmen Silva Franco, Marlen Yajaira Soto Carrillo, Rodolfo Suárez Castañeda, Dora Elisa Suárez de García, José Orlando Suárez Reyes, Sonia Uribe Sandoval, Agustín Vargas Mantilla, Jesús Orlando Vera Bayona, Ylse Yanuba Villamil Abril, Carlos Alberto Villamizar Jauregui, Luis Emilio Yañez Hernández, Martín Alonso Zambrano Camargo y Guillermo Zúñiga Munares llamaron a juicio a Termotasajero S.A. E.S.P. para que se le condenara a cancelarles el aumento indexado del salario a partir del 1 de marzo de 2002, así como los intereses de mora por el no pago oportuno de los incrementos salariales (fls. 104 a 122). Apoyaron sus pretensiones en que ingresaron a la empresa demandada a través de contrato de trabajo a término indefinido, en su orden, el 4 de mayo de 1998, 1 de enero de 2000, 18 de febrero de 1990, 2 de mayo de 2001, 1

de abril de 1985, 16 de marzo de 1985, 1 de abril de 1985, 1 de abril de 1985, 1 de marzo de 1985, 1 de febrero de 2000, 3 de mayo de 1988, 1 de abril de 1985, 1 de abril de 1985, 12 de agosto de 1985, 16 de mayo de 1986, 4 de mayo de 1988, 16 de marzo de 1985, 2 de mayo de 2001, 1 de marzo de 1985, 1 de enero de 2000, 14 de diciembre de 1988, 1 de agosto de 1986, 1 de abril de 1985, 1 de abril de 1985, 1 de SCLAJPT-10 V.00 3 )+( Radicación n. 49037 marzo de 1985, 1 de marzo de 1985, 6 de mayo de 1988, 1 de abril de 1985, 16 de marzo de 1985, 16 de abril de 1985, 1 de abril de 1985, 16 de marzo de 1985, 1 de enero de 2000, 1 de enero de 2000, 1 de abril de 1985, 1 de febrero de 2000, 16 de marzo de 1985, 10 de abril de 2000, 15 de diciembre de 1987, 16 de marzo de 1985, 1 de abril de 1985, 2 de mayo de 2001, 1 de junio de 1988, 1 de octubre de 10985, 16 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1985, 1 de abril de 2001, 1 de agosto de 1997, 3 de noviembre de

1998, 6 de mayo de 1988, 1 de febrero de 2000, 16 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1985, 21 de julio de 1988, 10 de abril de 2000, 16 de marzo de 1985, 1 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1985, 16 de marzo de 1985, 22 de julio de 1999, 21 de mayo de 1985, 3 de noviembre de 1998, 16 de marzo de 1985, 2 de mayo de 2001, 16 de marzo de 1985, 1 de enero de 1999, 1 de abril de 1985, 1 de abril de 1985, 1 de marzo de 1985, 1 de enero de 2000, 1 de marzo de 1985, 1 de abril de 1985, 6 de mayo de 1988, 18 de enero de 2001, 1 de agosto de 1986, 1 de febrero de 2000, 1 de abril de 1985, 2 de mayo de 1988, 16 de marzo de 1985, 1 de febrero de 2000, 16 de marzo de 1985, 1 de abril de 1985, 1 de febrero de 2000, 16 de marzo de 1985, 2 de mayo de 2001, 2 de enero de 1990, 1 de enero de 2000, 1 de febrero de 1998, 2 de mayo de 2001, 2 de mayo de 2001, 4 de mayo de 1988, 12 de agosto de 1985, 16 de marzo de 1985, 1 de agosto de 1997, 1 de enero de

2000, 16 de marzo de 1985, 1 de enero de 2000, 15 de diciembre de 1987, 16 de marzo de 1985 y 1 de marzo de

1989. De Guillermo Zúñiga Munares no se suministró información; que son miembros de Sintraelecol y están amparados por beneficios convencionales.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. 49037 Explicaron que Sintraelecol es un Sindicato de industria que tiene como afiliados a trabajadores de más de 30 empresas; que en 1996 se suscribió el Acuerdo Marco Sectorial que instituyó un mecanismo para negociar el pliego de peticiones que aquel presentara, cuyo resultado sería aplicable a todas las empresas del sector que hubiesen suscrito o adherido a dicho Acuerdo, al cual Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. expresamente se adhirió; que a finales de 1996, la empresa vendió a Termotasajero S.A. E.S.P. su planta ubicada en el municipio de San Cayetano, por lo cual operó la sustitución patronal a partir de enero de 1997 y, por ende, la continuación de las normas convencionales; informaron que el 10 de diciembre de 1998 se suscribió otro Acuerdo Marco Sectorial en el que se convino un incremento salarial del 18% para el primer año de vigencia de las nuevas convenciones colectivas y, para el segundo, el IPC más 0.5%. Señalaron que una vez Sintraelecol presentó su pliego único nacional de peticiones al Ministerio de Minas y Energía, se acordaron incrementos salariales, y que los

delegados de Termotasajero S.A. E.S.P. «ncluyeron tales pactos» en la convención colectiva suscrita el 26 de diciembre de 2000 con vigencia entre el 1 de marzo de 2000 y el 28 de febrero de 2002; que para la firma de tal instrumento, Sintraelecol no presentó a la demandada un pliego de peticiones, sino que esta se acogió a las decisiones del Acuerdo Marco Sectorial, lo cual se tradujo en el artículo 68 convencional. Aseguraron que las disposiciones regulatorias de tal Acuerdo, constituyen el mecanismo definido por 5

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 Termotasajero S.A. E.S.P. para discutir las condiciones de trabajo de la empresa. Relataron que en el Acuerdo suscrito el 11 de abril de 2002 se llegó a un «convenio» entre la Nación, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Sintraelecol, en virtud del cual se incrementarían los salarios en el IPC ponderado nacional y se invitaba a las empresas privadas del sector, a que estudiaran la inclusión de ese aumento salarial en sus convenciones; la negativa de Termotasajero fue rotunda, en cambio sí se incrementó el salario a partir del 1 de enero de 2002, en porcentajes superiores al 30%, a los trabajadores no convencionados, sin que a los demandantes se les hubiera efectuado el aumento salarial. Manifestaron que los cargos que desempeñan y los últimos salarios devengados, respectivamente, son: operador planta de agua $733.875, auxiliar archivo patinador

$579.337, instrumentista $742.925, 742.925, electricista $ 600.000, operador principal unidad $1.033,292, auxiliar mecánico $742.925, operador auxiliar unidad $836.028, operador turbina $836.028, mecánico $836.028, «ing.» auxiliar $1.980.000, operador estación secundaria $672.613, mecánico $742.925, operador principal unidad $ 1.084.707, enfermera auxiliar $691.253, instrumentista $836.028, auxiliar caldera $714.879, auxiliar mantenimiento eléctrico $672.613, secretaria logística $600.000, mecánico $836.028, auxiliar laboratorio carbones $579.337, tecnólogo de ingeniería $1.033.292, secretaria

SCLAIPT-10 V.00 6

Radicación n. 49037 $836.028, operador auxiliar unidad $836.028, soldador $742.925, operador auxiliar combustibles $672.613, mecánico $773.875, operador principal combustible $672.613, operador principal unidad $1.084.707, operador principal caldera $805.737, auxiliar almacén-bodeguero $773.875, mecánico $742.925, operador turbina $836.028, auxiliar de bodega $660.000, auxiliar contabilidad $1.100.000, operador auxiliar de unidad $836.028, mecánico industrial $69 1.253, mecánico $805.737, operador auxiliar de campo $660.000, mecánico $742.925, operador principal caldera $836.028, analista químico $805.737, técnico auxiliar sistemas $650.000, enfermera auxiliar

$672.613, supervisor grupo mecánico $1.084.707, programador mecánico $1.084.707, mecánico $836.028, operador auxiliar combustibles $691.253, instrumentista $1.200.000, titular nómina $1.265.000, mecánico diesel $1.413.750, auxiliar de bodega $773.875, auxiliar electricista $691.253, operador turbina %805.737, instrumentista $805.737, auxiliar contabilidad impuestos $1.552.843, operador auxiliar de campo $660.000, operador estación $691.253, tecnólogo de ingeniería $1.033.292, operador estación secundaria $691.253, operador planta de agua $742.925, ingeniera auxiliar de desarrollo $1.980.000, analista químico $836.028, supervisor compras $1.576.875, supervisor regulador control $1.411.675, mecánico industrial $579.337, operador principal $836.028, coordinador de seguridad oficina Cúcuta $1.430.000, operador auxiliar unidad $879.045, operador auxiliar unidad $836.028, asistente operación $1.320.235, operador auxiliar $579.337, operador coaldozer $672.613, conductor camión 7 SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 49037 grúa $742.925, auxiliar de logística $836.028, asistente centro de información $579.337, operador equipos auxiliares $634.518, mecánico industrial $69 1.253, operador principal caldera $836.028, operador auxiliar caldera $742.925, operador principal combustible $672.613, instrumentista

$691.253, operador silo de ceniza $691.253, soldador $805.737, auxiliar electricista $691.253, operador principal caldera $836.028, auxiliar contable $950.000, supervisor dirección ingeniería y calidad $1.084.707, recepcionista $579.337, coordinador centro información documental $1.155.000, secretaría centro documental $579.337, secretaría gestión humana $600.000, operador auxiliar caldera $742.925, enfermera auxiliar $691.253, operador auxiliar caldera $742.925, auxiliar contabilidad $1.100.000, auxiliar lab. Carbones $579.337, operador estación secundaria $691.253, analista químico $579.337, dibujante técnico $977.443, operador principal combustibles, $672.613, auxiliar operaciones financieras $977.443. Sobre Guillermo Zúñiga Munares se guardó silencio. La demandada se opuso a las pretensiones; formuló la excepción previa de falta de competencia y de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido como de fondo. (fls. 222 a 247). Aceptó las fechas de ingreso de los trabajadores pero aclaró que no todos se vincularon a través de contratos a término indefinido; también la existencia de la organización sindical, aun cuando negó que por tratarse de un sindicato de industria, las negociaciones que adelante sean también

SCLAIPT-10 V.00 8

Radicación n. 49037 por industria, pues esta posibilidad no está prevista en la ley; que los demandantes son miembros del sindicato, a excepción de los que ya no laboran en la compañía. Los

restantes hechos los negó. Expuso que si bien la legislación interna permite la creación de sindicatos de industria, el proceso de negociación colectiva, se circunscribe al ámbito de cada compañía individualmente considerada, así el titular del conflicto sea un sindicato de industria, pues no es factible una negociación por rama de actividad económica. Dijo ser equivocada la tesis de los demandantes, de que por el tipo de sindicato, el proceso de negociación colectiva tiene también la connotación de industria, y que para tal efecto se instituyó el procedimiento de negociación del Acuerdo Marco Sectorial, pues este no suple la negociación individual de convenciones colectivas que necesariamente, y por disposición legal, debe surtirse en cada empresa. Agregó que ha sido la organización sindical a la que pertenecen los demandantes, la que se ha negado, sin justificación alguna, a denunciar la convención colectiva vigente, y por esta vía dar inicio al proceso de conversación que permita renegociar las condiciones laborales. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 29 de mayo de 2009, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió a la enjuiciada de las pretensiones, declaró probada 9

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a los demandantes (fls. 595 a 601).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la alzada de los

accionantes, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas a la parte actora (fls. 33 a 43). Manifestó no entender las razones por las cuales el recurrente inicia su reclamación refiriéndose a los extremos laborales, pues fueron aceptados por la empresa, tal cual lo precisó el juez singular. Acotó que si hacía falta una prueba, como lo indicaron los demandantes, era su deber traerla al plenario, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Para responder la inquietud del grupo, de que el juzgado no tuvo en cuenta los testimonios, dijo ser claro que si no se analizaron, fue porque en auto de 21 de mayo de 2009 (fl. 576), se fijó fecha para fallo y se cerró el debate probatorio, de suerte que el testimonio al que hizo referencia el apelante fue recibido el 29 de mayo de 2009 (fl. 578), día en que se profirió la sentencia, razón que estimó suficiente para no considerar tal probanza pues, agregó, la convocada a juicio no hubiera podido controvertirla. Encontró que el testimonio de Marco Tamayo soportaba lo resuelto por el juzgado, de cuya versión destacó la manifestación consistente en que: 10

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 49037 Los trabajadores o afiliados al sindicato tuvieron incrementos de salario de acuerdo con las directrices de la presidencia de la compañía. Los trabajadores afiliados al sindicato, por mecanismos que tiene la convención como el escalafón y otros mecanismos convencionales, algunos trabajadores, no

todos, tuvieron aumentos de salario. Pero debe aclararse que el aumento anual tradicional de salarios básicos no lo tuvieron los afiliados al sindicato porque este aumento debía ser producto de la negociación entre las partes, resultante de la denuncia de la convención y la presentación del pliego de peticiones por el sindicato en su respectiva seccional. Durante los dos años que fui director de recursos humanos de TERMOTASAJERO, el sindicato no denunció nunca la convención ni presentó pliego de peticiones. Por esta razón el aumento general de salarios de sus afiliados nunca pudo ser discutido. También recuerdo que los afiliados al sindicato vía una acción de tutela intentaron obtener el aumento de salarios sin éxito (negrilla del texto). En el aparte que tituló «No aplicación del incremento salarial por estar sindicalizados», asentó que si se analizan los comunicados «realizados por la demandada los cuales nunca fueron tachados de falsos» de folios 278 a 284, se puede verificar que el sindicato fue quien no tuvo «a intención de dialogo (sic) con respecto a la denuncia de la convención colectiva de trabajo» y la presentación de un pliego de peticiones, «pues en reiteradas ocasiones TERMOTASAJERO demostró su voluntad para llegar a un acuerdo con los trabajadores afiliados a la convención colectiva de trabajo». Tras calificar el acta de Acuerdo de 11 de abril de 2002 (fls. 201-202), el «motivo principal de la litis», verificó que sus firmantes fueron el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Sintraelecol Nacional y, como testigo, el Ministerio del

Trabajo y Seguridad Social, «de lo que se infiere que no 1

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 49037 aparece por ninguna parte consentimiento alguno de

TERMOTASAJERO».

Le halló la razón al a quo cuando razonó sobre los puntos 1 y 2 del Acuerdo y, enseguida, aludió al párrafo segundo, folio 2 del Acta que es del siguiente tenor: El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la Ministra de Minas y Energía y el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, invitan a las empresas del sector eléctrico a que se analice el presente documento y estudien su inclusión en sus convenciones colectivas. De lo anterior, dedujo que el hecho de invitar al análisis de un documento «no es requisito sine qua non para acogerse al acuerdo ya tantas veces citado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los actores que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgado para que se condene a la convocada a juicio a pagar a cada uno de los demandantes el aumento indexado del salario, a partir del 1 de marzo de 2002 y los intereses por mora por el no pago oportuno de los incrementos salariales.

12

SCLAIPT-10 PT-10 V.00V.

Radicación n. 49037 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1, 19 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la violación de los artículos 127, 128, 186, 187, 189, 193, 259, 306, 340, 467, 468 y 476 de la misma codificación.

Aseguran que de antaño las Salas de Casación Laboral y Civil han señalado que excepcionalmente puede atacarse la violación de un principio general del derecho a través del recurso extraordinario de casación, cuando de él se deriva una regla de aplicación inmediata; que justamente, la equidad está presente en los artículos 230 Superior, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, como uno de los criterios auxiliares de la administración de justicia, existente desde el derecho romano y cuyo propósito es evitar decisiones injustas cuando el legislador, al regular situaciones generales, no prevé que en circunstancias específicas, la regla general puede ser lesiva o cuando existe un vacío en la legislación. Exponen que el artículo 53 de la Constitución Política señala como principio mínimo fundamental, la remuneración mínima, vital y móvil; que de esta última característica, se desprende una regla de aplicación inmediata, consistente en 13

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 actualizar los salarios cuando han perdido el poder

adquisitivo, premisa que no debe restringirse al salario mínimo, sino a todos los salarios para satisfacer las necesidades básicas de los trabajadores y el goce de los bienes que le aseguren al trabajador una vida digna. Expresan que la economía del país es inflacionaria y con el transcurso del tiempo el patrimonio de los trabajadores y pensionados sufrirá mengua si no se actualiza el salario o la pensión, en la misma medida en que incrementa el costo de vida, pues admitir una tesis contraria sería patrocinar el desmejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores. A juicio de los recurrentes, el incremento del salario no es una sanción al empleador, tampoco una dádiva, sino una forma de respetar la libertad de estipulación del salario. Ilustran con un ejemplo de quien acuerda un salario con el que cubre el costo de la canasta familiar el primer año, pero a quien en los años siguientes no le alcanzará lo que recibe para solventar las mismas necesidades, pues los gastos se incrementan con la variación del IPC, por lo que al no recibir aumento en el «walor nominal» del salario, se genera desequilibrio en las prestaciones del contrato de trabajo. Sostienen que se ha aceptado doctrinariamente que el contrato de trabajo es atípico frente a otros civiles o comerciales, por cuanto no es pactado con plena autonomía de la voluntad, pues el trabajador se halla en condiciones de desigualdad, ejemplo de ello es el ejercicio del ius variandi 14

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 49037 por el empleador; empero, como contrapartida, el trabajador

tiene derecho a que se le mantenga «el nivel de sus condiciones salariales (...) pues en un contrato solo se deben atener las partes a lo expresamente pactado», sino a todo aquello que emane de su naturaleza, a las voces del artículo 1621 del Código Civil. Luego de citar doctrina foránea, concluyen que no es necesario que se pacte en el contrato de trabajo o en la convención colectiva la actualización de salarios, porque ella opera automáticamente sin necesidad de que exista norma que lo consagre o pacto sobre el particular.

VII. RÉPLICA Expresa que no puede formularse un cargo si no se ha violado una ley sustancial que es la que otorga el derecho a los trabajadores, y aun cuando el principio de equidad forma parte de la hermenéutica jurídica consagrada en los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, es orientador en la interpretación de las leyes por parte de los juzgadores y de la doctrina, pero no es creador de derechos, por lo cual no puede fundarse un cargo en casación por violación de este principio.

Señala que si el ad quem no se refirió a la equidad, no está vulnerando una norma sustancial, por infracción directa de la misma; que el cargo no puede prosperar porque no se señala la ley sustancial que la sentencia violó, y no se citó, porque las pretensiones de la demanda no tienen su

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 49037 fundamento en ninguna norma legal de carácter sustancial, pues no existe en el ordenamiento jurídico interno una disposición que obligue a incrementar los salarios de aquellos trabajadores afiliados a una organización sindical

con la cual el empleador dhja suscrito contra (sic) de trabajo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia gravada por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1 del Convenio 98 de la OIT, 13 y 53 de la Constitución Política y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la violación de los artículos 19, 127, 128, 186, 187, 189, 193, 259, 306, 340, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del

Trabajo. Preliminarmente, aclara que no se pretende la aplicación de la cláusula «a trabajo igual salario igual», sino la protección de los trabajadores sindicalizados ante la discriminación por el ejercicio de la libertad sindical. Exponen que la prohibición de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, se halla consagrada a nivel internacional en el literal b) del numeral 2 del artículo 1 del Convenio 98 de la OIT, aprobado por la Ley 27 de 1976, debidamente ratificado; también en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicen que al empleador le esta vedado diferenciar entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, pues lo que 16

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 49037 se remunera es la prestación personal del servicio; que como Termotasajero S.A. E.S.P. ha materializado un trato desigual entre uno y otro grupo de trabajadores, la función de la administración de justicia es determinar si existen razones suficientes para ese trato diferencial, que no se presentan en

este caso, en tanto, i) las normas acusadas como infringidas prohíben toda forma de discriminación, ii) no es necesario que exista norma o acuerdo previo sobre la «actualización de los salarios», de conformidad con el incremento del IPC, simplemente se requiere que el devengo pierda el poder adquisitivo como consecuencia del aumento del costo de vida, y la actualización servirá como mecanismo para respetar la libertad de estipulación del salario, porque si el mismo no se actualiza, la causa que dio origen a la celebración del contrato variaría y, iii) no existen razones constitucionalmente valederas para «actualizar» el salario de los trabajadores no sindicalizados y excluir a los sindicalizados.

IX. RÉPLICA Resalta que no se señala ninguna norma sustancial como violentada por el fallo acusado; que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta el artículo 1 del Convenio 98 de la OIT y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, habría llegado a la misma conclusión, es decir, la inexistencia de la obligación para la sociedad demandada de incrementar el salario de los demandantes, porque no se acreditó que existiera discriminación por ser afiliados a una organización sindical, ni tampoco se pudo probar que hubiera desigualdad

17 SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 49037 entre los trabajadores de Termotasajero S.A. E.S.P.

X. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos primeros cargos por haberse propuesto por la misma senda de ataque, aunado a que se desarrollan y giran en torno a un argumento común,

y es que la decisión del Tribunal desconoció los postulados superiores de equidad e igualdad. Para responder al reparo formulado por la opositora, en cuanto a que los ataques no introducen en su proposición una norma sustancial que contenga el derecho reclamado por los demandantes, cumple señalar, que el artículo 53 constitucional contiene derechos que son materializables o realizables, con independencia de su consagración legal, luego, es completamente viable estructurar una acusación a partir de tal precepto normativo. La censura reclama al ad quem la inaplicación del principio de equidad para resolver la problemática sometida a su escrutinio, el cual, bajo su óptica, tiene cabida ante vacíos legales o cuando la ley contemple soluciones lesivas a los intereses del trabajador. Así, expone que, por virtud de tal axioma, la «indexación de los salarios» no se limita al mínimo legal y debe operar «automáticamente sin que exista norma que lo consagre». Apartado por completo de lo que fue objeto de análisis por parte del juez plural, que corresponde a la cuestión

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n. 49037 materia del litigio, la censura descalifica el fallo recurrido porque no acogió el perseguido incremento, por medio de una decisión revocatoria de lo resuelto por el a quo, bajo la propuesta de que, sin consideración alguna, a los demandantes les asiste el derecho a tal aumento, planteamiento que impone a esta Corporación precisar que la equidad, como concepto jurídico indeterminado al que los jueces pueden acudir por autorización del artículo 230

constitucional, a fin de cumplir la función judicial, se convierte en una realidad tangible ante los espacios dejados por el legislador, de suerte que si el derecho pretendido cuenta con un marco normativo que lo desarrolle, compete al juez constatar si en los términos del ordenamiento jurídico y de cara a la realidad probatoria, el demandante cuenta con el derecho que invoca. No podría exigirse al colegiado que hiciera abstracción de las circunstancias específicas que expusieron los propios demandantes como soporte de su aspiración de incremento salarial, y accediera a sus aspiraciones, bajo el entendido de que por el principio de equidad, todos los trabajadores, sin distinción, tienen derecho al aumento de su salario, pues de ser así, ni siquiera se justificaría el debate judicial. Debe recordarse, que el soporte de la pretensión principal de la demanda inicial es la supuesta obligación adquirida por la empresa en los Acuerdos Marco Sectoriales aludidos, de acrecentar a partir de 2002 los salarios de los trabajadores sindicalizados de Termotasajero S.A. E.S.P., de lo cual justamente se ocupó el Tribunal y lo llevó a concluir la

SCLAIPT-10 V.00 19

Radicación n. 49037 ausencia de compromiso por parte de la empresa y, por ende, la inexistencia del derecho exigido. De cualquier manera, es oportuno mencionar que en un asunto en el que fue parte la misma demandada, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL4609-2017 consideró: De tal suerte, que en ningún error con carácter de evidente pudo incurrir el juez plural cuando, limitándose al texto convencional

antes replicado, entendió que el aumento para salarios más allá del 2001, no se había acordado; esa posición es la única interpretación posible, en atención a que tal beneficio, tratándose de valores superiores al mínimo legal, debe ser concertado por las partes, bajo el análisis de las particularidades financieras que reinen en cada período. En otro giro, en el cargo segundo, los recurrentes relievan que no propugnan por la aplicación de la «