CSJ - SL4843-2021

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4843-2021 Radicación n.° 84839 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OTRAPARTE S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 15 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó LOURDES BERRÍO CHIQUILLO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Lourdes Berrío Chiquillo promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Otraparte S.A.S., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad del acta de conciliación que celebró en el año 2008 con la empresa citada y se le condenara a pagar el valor del bono pensional,

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Radicación n.° 84839 título pensional o cálculo actuarial a Colpensiones, en calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida por el tiempo laborado entre el 8 de julio de 1987 y el 7 de febrero de 1994. A la administradora pensional accionada que se le ordenara liquidar, cobrar y recibir el valor del bono pensional, título pensional, o cálculo actuarial correspondiente a ese lapso. Que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello,

se condenara a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del momento del cumplimiento de los requisitos, junto con los intereses de mora de las mesadas dejadas de pagar; así mismo, peticionó el incremento del valor de su mesada pensional en los términos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y el reconocimiento y pago del incremento pensional en el equivalente al 7% sobre el salario mínimo legal mensual vigente, por su hijo L.H.Z.B. quien se encontraba incapacitado para trabajar. Pidió la condena en costas. Fundamentó sus pretensiones en que: tenía 74 años; mediante Resolución N° 02362 del 20 de junio de 1986 el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción para la cobertura de los riegos de invalidez vejez y muerte a los patronos y trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo; inició labores al servicio de la sociedad Inversiones Provenza S.A. el día 8 de julio de 1987, sociedad que el 8 de febrero de 1994 la afilió a los seguros de I.V.M.

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Radicación n.° 84839 que cubría el ISS; a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones 1° de abril de la misma anualidad contaba con 49 años; el 13 de julio de 1997 Inversiones Provenza S.A. efectuó la liquidación total de sus prestaciones sociales en virtud de la sustitución patronal

celebrada con la Sociedad Otraparte E.U. - hoy S.A.S.; que arribó a la edad de 55 años el 11 de febrero de 1999, momento para el que contaba con casi 12 años continuos al servicio del mismo empleador; durante toda su vida laboral obtuvo ingresos muy superiores al salario mínimo legal mensual vigente para cada época, I.B.L. que reportó su empleador desde su afiliación al I.S.S.; era beneficiaría del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en el año 2008 Otraparte E.U. confeccionó un acuerdo conciliatorio presentado para su firma y la del Inspector del Trabajo; en julio de 2017 elevó reclamación a la sociedad demandada solicitando la expedición del título pensional, pagar el cálculo actuarial y/o los aprovisionamientos de capital correspondientes a los periodos en que prestó sus servicios sin que mediara afiliación al I.S.S., la cual le fue resuelta de manera desfavorable; le fue negada mediante Resolución SUB286106 del 11 de diciembre de 2017 la solicitud de pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990 solicitada el 23 de noviembre del mismo año, y tenía un hijo de 49 años dependiente económicamente por padecer de

«HEMIPARESIA IZQUIERDA BRAZO IZQUIERDO Y ADEMÁS

DISATRÍA».

La demandada Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos,

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Radicación n.° 84839 aceptó la edad de la accionante, su afiliación, que era beneficiaria del régimen de transición; no obstante, aclaró

que no mantuvo su aplicación por no tener 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de ahí la negativa pensional; respecto de los demás, indicó no constarle. En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva; improcedencia del reconocimiento de incrementos pensionales por hijo; falta de causa para demandar; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago de indexación; prescripción; compensación y pago, imposibilidad de condena en costas; declaratoria de otras excepciones. Por su parte, la empresa Otraparte S.A.S. se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la existencia de la relación laboral y sus extremos, la afiliación al ISS y las diferentes reclamaciones que le fueron efectuadas, aclaró que el tipo de contrato era a destajo, por lo que, tanto el ingreso como el I.B.C., reportado correspondían al de cada momento; negó los otros o alegó corresponder a pruebas solemnes por estar relacionados con el estado civil. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada, imposibilidad de cumplir con la afiliación, caducidad de la

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Radicación n.° 84839 acción y prescripción de los derechos, compensación y buena fe. La Sociedad Otraparte S.A.S. presentó demanda de reconvención en contra de la señora Lourdes Berrío

Chiquillo para que, en el evento en que saliera avante la nulidad del acuerdo conciliatorio celebrado el 25 de julio de 2008 entre las partes, se declarara que había desaparecido la causa que dio origen a que le pagaran a la demandante «una contraprestación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente desde mayo de 2008 hasta la fecha por un monto acumulado de $43.253.722 o el que se demuestre en el proceso más el monto los pagos que con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda se realicen». En consecuencia, se condenara a la demandada en reconvención a pagarle a la empresa «la suma de $43.253.722 por concepto de contraprestación voluntaria, más el valor de los pagos que se hayan efectuado de la ejecutoria de la sentencia del proceso ordinario laboral de primera instancia o el monto que se demuestre en el trámite del proceso».

Soportó su petitum en que: entre la señora Berrio Chiquillo y la sociedad Otraparte S.A.S. se celebró un contrato de trabajo con vigencia desde el 8 de julio de 1987 hasta el 8 de julio de 2007; el 25 de julio de 2008 se realizó un acuerdo de conciliación, en virtud del cual dicha sociedad se obligó a reconocerle una

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Radicación n.° 84839 contraprestación voluntaria, diferida, temporal, periódica e insustituible, pagadera por periodos mensuales en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, hasta que el Instituto de Seguros Sociales le concediera la pensión de vejez o la pensión de invalidez, una vez reunió los

requisitos legales; la señora Berrío Chiquillo promovió proceso ordinario laboral contra dicha sociedad, cuya pretensión principal era precisamente que se declare la nulidad del acuerdo conciliatorio celebrado ante el otrora Ministerio de la Protección Social el 25 de julio de 2008; a partir del día 1 de mayo de 2008 y hasta la fecha Otraparte S.A.S. ha cancelado a la demandante mensualmente la referida contraprestación cancelando la suma de $43.253.722 por concepto de contraprestación voluntaria, conforme al acuerdo conciliatorio anotado y que fue demandado. La señora Lourdes Berrío Chiquillo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que eran parcialmente falsos puesto que la relación laboral inició con la Sociedad Inversiones Provenza S.A. y la sociedad demandante en reconvención, fue la que puso fin al contrato celebrado el 8 de julio de 1987; que el acuerdo conciliatorio lo que pretendía era defraudar su derecho a la pensión de vejez, así como la acción iniciada, el restante que no le constaba. En su favor propuso la excepción de mérito de imposibilidad de repetir en contra de la señora Lourdes Berrío Chiquillo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 84839 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acuerdo conciliatorio

celebrado entre OTRAPARTE S.A.S. y la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO el 25 de julio de 2008 y, en su lugar se condena, a OTRAPARTE S.A.S., a pagar a COLPENSIONES en el término de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional por el período comprendido entre el 8 de julio de 1987 al 7 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda ejercer válidamente COLPENSIONES en su contra.

SEGUNDO: SE CONDENA a COLPENSIONES a incluir en el reporte de semanas cotizadas por la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO la totalidad de 338.42 semanas y tenerlas en cuenta para todos los efectos prestacionales dentro del sistema.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO la pensión de vejez en cuantía de $960.427 para el 2018, mesada esta que deberá incrementar anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

CUARTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO por concepto de retroactivo adeudado desde el 15 de diciembre de 2012 a 27 de septiembre de 2018 la suma de $68.750.632, cifra esta que deberá ser debidamente indexada por la entidad al momento del pago efectivo.

QUINTO: SE DECLARA que COLPENSIONES está obligada a

reconocer y pagar el incremento por personas a cargo de la pensión de vejez reclamada por la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO por su hijo […].

SEXTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a pagar por concepto de retroactivo adeudado por incrementos pensionales desde el 15 de diciembre de 2012 hasta el 27 de septiembre de 2018, la suma de $3.819.158, y continuar pagando los incrementos por su hijo […] hasta que persistan las cusas que lo han originado, es decir, el estado de invalidez y la dependencia económica.

SÉPTIMO: SE ABSUELVE a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO de todas las pretensiones formulada en su contra por OTRAPARTE S.A.S., en la demanda de reconvención presentada.

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OCTAVO: SE CONDENA en costas a OTRAPARTE S.A.S. como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $5.442.734.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En lo que estrictamente corresponde al recurso de casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia conoció de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante providencia del 15 de febrero de 2019, falló: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida (…) en el sentido de DECLARAR la nulidad absoluta de los literales B, B.1, B.2, B.3 y B.4, en lo que se refiere este último a los aportes o

prestaciones pensionales del acuerdo conciliatorio celebrado entre Otraparte S.A.S. y Lourdes Berrío Chiquillo. SEGUNDO CONDENAR a la demandada en reconvención señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO a restituir a la demandante en reconvención los valores pagados desde la fecha de la conciliación hasta la ejecutoria de la sentencia. TERCERO. REVOCAR la condena en costas que en primera instancia se hiciera a favor de la demandante señora LOURDES BERRIO CHIQUILLO y en su lugar estas quedan a cargo de la demandada en reconvención y a favor del demandante en reconvención empresa Otraparte SAS.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

Y revocó la condena en costas a la empresa accionada y, en su lugar, las dejó a cargo de la demandada en reconvención y a favor de la demandante en reconvención empresa Otraparte S.A.S. La sala sentenciadora consideró que debía verificar si fue acertado el juicio jurídico y fáctico de primer grado al

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Radicación n.° 84839 declarar la nulidad de la conciliación celebrada entre las partes; si era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y, si el monto de la mesada y la fecha de su causación eran acertados. Así mismo, y si fuera del caso examinar si correspondía la compensación propuesta por la demandada y demandante en reconvención. Determinó el juez colegiado que era un punto pacífico la relación laboral entre la accionante y la empresa Inversiones Provenza desde el 8 de julio de 1987; empresa

que la afilió el 8 de febrero de 1994 al ISS, que Otraparte S.A.S. sustituyó patronalmente a dicha entidad desde el 13 de julio de 1997 vínculo que finalmente terminó. Para abordar el estudio de los aspectos planteados el colegiado efectuó un recuento del derecho pensional, para ello refirió que la seguridad social es un derecho fundamental, una prerrogativa contemplada en la constitución para la cobertura de las contingencias de las personas a lo largo de su vida y la de su grupo familiar. Relató que con la Ley 100 de 1993, se eliminaron múltiples regímenes especiales, con las excepciones del régimen de transición y aquellos exceptuados; en cuanto al cumplimiento de requisitos mínimos para acceder a la prestación pensional, resaltó que el estatuto pensional dejó por sentado que dentro del tiempo mínimo de cotizaciones a tener en cuenta, se incluía el correspondiente a aquél servido o laborado con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siempre y cuando la misma hubiera

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Radicación n.° 84839 iniciado antes de la vigencia de la ley o se encontrara vigente después de la norma en comento. Con relación a la vigencia de la relación indicó que esta Corte sentó que el tiempo a tener en cuenta es todo el laborado, porque se debe consultar la vocación de protección del sistema a los trabajadores, por lo que, la limitante de que debía estar vigente la relación laboral, aunque no se manifestó de manera explícita, se torna

inaplicable y, puso de presente que entrando en vigencia el sistema, también eran válidas las semanas de los tiempos laborados de empleadores que habiendo surgido la obligación de afiliar, la hubieran omitido e, inclusive, aun cuando hubiera falta de cobertura. No obstante, advirtió que ello no operaba por disposición normativa, sino que se requería que el ISS contara con el respaldo financiero, para lo que se crearon mecanismos como el título pensional del artículo 6o del Decreto 1887 de 1994 para que, a través de un cálculo actuarial, los empleadores entregaran el titulo pensional y así evitar un perjuicio al trabajador de que vea truncado su derecho pensional. Expresó que dicho mecanismo constituía el capital fundamental para conformar la prestación pensional y, que posibilitaban al trabajador acceder a la pensión de vejez, al cumplir la densidad de las semanas de cotización. Dejó evidenciado «que estos dineros lejos de pertenecerle al trabajador, pertenecen al sistema para cumplir el propósito ya señalado». Con sustento en ello el Tribunal afirmó que:

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Radicación n.° 84839 Entonces, para la sala no cabe duda que cualquier acuerdo o, convenio entre las partes que recaiga sobre los tiempos que fueron omitidos en afiliación o existiendo la afiliación en cotización, son tiempos de los cuales el trabajador no tiene la capacidad dispositiva, no son dineros que están destinados a entrar a su patrimonio, son dineros con destino a un sistema, si es al régimen de prima medía con prestación definida a un fondo común y si está afiliado al R.A.I.S. a la cuenta

individual, pero nunca al patrimonio personal del trabajador por entrega directa de su empleador, siempre deben llegar al sistema. De la revisión de la conciliación, y en particular la cláusula b) encontró que la sola terminología que se utilizó en su redacción ponía de presente que, el tema sobre el cual se concilió era de seguridad social y concretamente de pensiones; entonces, siendo como era el derecho pensional fundamental, no susceptible de entrar de manera directa al patrimonio del trabajador, sino que debía llegar al fondo común o a la cuenta de ahorro dependiendo del régimen al que se encontrara afiliado, evidentemente se estaba ante unos derechos ciertos e indiscutibles. Se refirió a la cláusula siguiente que, establecía las condiciones pactadas por las partes para precaver el litigio frente a la que encontró que, a partir del 1 de mayo de 2008, la accionante confirió una prestación voluntaria, diferida, temporal y periódica e insustituible pagadera mensualmente vencida en cuantía de salario mínimo, en todo tiempo hasta que el I.S.S. conceda la pensión de vejez o invalidez, la prestación no sería sustituible a ningún título ni a ninguna persona, no era compatible con la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva que

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Radicación n.° 84839 reconociera el sistema general de pensiones a ella o a sus beneficiarios. Puso de presente que, claramente el propósito de la conciliación era precaver un litigio derivado de los efectos de la negativa de la demandante de afiliarse al I.S.S., lo que se traducía en que, lo que estaba en discusión y en ese

momento en conciliación, eran sus aportes para construir el derecho pensional. No había lugar a duda que se trataba de aspectos pensionales, derechos que eran irrenunciables, por cuanto su renuncia implicaba la violación de principios como: i) la sostenibilidad financiera, en palabras sencillas si las empresas entregaban directamente a su trabajador el valor de los aportes no tendríamos un sistema de seguridad social y menos el de pensiones ii) principio de la responsabilidad del estado y la participación de los particulares y iii) el principio de solidaridad. Conforme a lo analizado concluyó que ni el estado ni el particular tienen el poder dispositivo de los dineros fruto del trabajo humano con destino a la seguridad social; entonces debía entenderse que el capital, no le pertenecía al trabajador y, por ende, no podía disponer del valor del título pensional, ni someterlo a una conciliación, llamó la atención en que los arreglos entre empleadores y trabajadores para obviar los aportes a la seguridad social, podían constituir hasta un fraude a la seguridad social. Así, consideró nulo ese acuerdo celebrado entre las partes pues este se refería a los aportes pensionales que no

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Radicación n.° 84839 fueron cotizados entre el 8 de julio de 1987 y 7 de febrero de 1994 y, que la titularidad de los aportes no estaba en el empleador ni en el trabajador y, si bien este último se beneficiaría del título, no ingresa a su patrimonio pues constituyen un todo destinado al sistema pensional, para la conformación de las prestaciones que conformaban derechos indiscutibles, de las obligaciones que surgen del

artículo 22 de la Ley 100 de 1993. En este punto entendió resuelta la queja del recurrente, relativa a que no se señaló en la primera instancia cuál de los vicios del consentimiento afectó el acuerdo, pues la causa que resultó probada fue que la conciliación recayó sobre un objeto ilícito, por haber recaído sobre derechos ciertos e indiscutibles como lo es el derecho pensional. Aclaró que la nulidad no afectó la totalidad de lo pactado sino los literales B, B.1, B.2, B.3 en lo que se refería aspectos pensionales y el B.4 en cuanto a los aportes. Así, confirmó la nulidad con el efecto que tal institución representaba con la restitución reciproca entre las partes por lo que frente a la accionante le correspondía recibir el total del cálculo actuarial a través de su administradora de pensiones por los aportes dejados de pagar y a Otraparte S.A.S. la restitución de los valores que por la conciliación entregó.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada OTRAPARTE S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, se le absuelva y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y que se estudian a continuación de manera conjunta como quiera que se dirigen por la misma vía, se

complementan y pretenden el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 33 (literales e) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

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Radicación n.° 84839 Para demostrar el ataque indica que erró el colegiado al considerar que: […] aun cuando la parte accionada estaba impedida en afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos a la demandante, debido a las circunstancias de orden público. lo importante es que ésta no se dio cuando hubo obligación de hacerlo, lo que se traduce en una omisión y el tiempo durante el cual prestó servicio el trabajador no puede ser desconocido de tal forma que le impida acceder a su pensión de vejez, porque con su decisión

le hizo producir efectos al parágrafo 1 ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Y es que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente lapso de "omisión" el tiempo en que el demandado estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por los sindicatos, por lo que en derecho no puede continuar siendo uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a la que se refiere expresamente dicho literal. Recuerda que antes del 1 de agosto de 1986 era un empleador reconocedor de sus propias pensiones y que al momento del llamamiento a inscripción del I.S.S., en el municipio de Apartadó, Chigorodó y Turbo (Resolución 2362 del 20 de junio de 1986), los sindicatos hicieron imposible la afiliación, por lo que, por este interregno, en el que se estuvo en imposibilidad física de afiliar, la sala sentenciadora solo podía colegir razones de fuerza mayor que lo relevaban del cumplimiento del deber de afiliar y, por ende, tal situación, no podría tener como consecuencia el reconocimiento y pago directo de las pensiones de vejez y de jubilación, ni tampoco reconocer un cálculo actuarial.

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Radicación n.° 84839 Es claro para la entidad recurrente que, por el periodo del 1 de agosto de 1986 al 7 de febrero de 1994, no era de

aquellos empleadores reconocedores de sus propias pensiones y, por tanto, «jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante este período» y, por ende, tal situación, no podría tener como consecuencia el reconocimiento y pago directo de las pensiones de vejez y de jubilación, ni tampoco reconocer un cálculo actuarial. Tal desacierto interpretativo, llevó al juez de segundo grado a dejar de lado los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo No. 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988, que considera estaban vigentes por la época de los hechos y cuyas consecuencias son diferentes a las establecidas por el Tribunal. Repara en que, si bien la seguridad es un derecho fundamental, ello no implica que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Agrega, con sustento en la sentencia CC C 506 -2001, que «la obligación de títulos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos»

VII. SEGUNDO CARGO

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Radicación n.° 84839 Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de:

[…] los artículos 33 (literales e) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993. tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35. 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 ° del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997. Se endilga a la sala sentenciadora de aplicar indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica en la medida en que condenó a la sociedad recurrente al pago, en favor de la señora Berrío Chiquillo por el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1987 al 7 de febrero de 1994, de un «desproporcionado, irracional e ilegal cálculo actuarial, no obstante que para esos años ni siquiera existía ese concepto jurídico» y, para dar soporte a su afirmación, acude a las Sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, en las que la Corte Constitucional ha ordenado a las administradoras de pensiones: Liquid[ar] las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual

laboró y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería en gracia de discusión y a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de cálculo actuarial irracional. Añade un recuento normativo desde la creación de los seguros sociales y refiere las reglas específicas de la

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Radicación n.° 84839 transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado en un sistema de prima media escalonada administrado exclusivamente por el I.S.S.; todo ello para concluir que en este marco no existe ninguna norma legal aplicable al caso bajo estudio que haga referencia a los cálculos actuariales, puesto que, esto solo se vino a introducir con la Ley 100 de 1993 y resalta que tal obligación surge «exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha. De no cumplirse con los anteriores requisitos no se puede hablar propiamente un cálculo actuarial» Acude al Decreto 1887 de 1994, pues: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1887 de

1994, el cálculo actuaria! corresponderá "al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años sí es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente" y para su cálculo se utilizan diferentes variables a saber: una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado.

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VIII. CONSIDERACIONES Conforme a la vía de ataque seleccionada, se encuentran fuera de la controversia que: la señora Berrio Chiquillo e Inversiones Provenza S. A, que después fuera sustituida por la Sociedad Otraparte hoy S.A.S., celebraron un contrato de trabajo desde el 8 de julio de 1987 hasta el 8 de julio de 2007, su afiliación al ISS se dio el 8 de febrero de 1994; en el periodo de omisión no se efectuaron aportes; el 25 de julio de 2008 celebraron una

conciliación mediante la cual se le concedió una prestación periódica en cabeza del empleador, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concediera la pensión de vejez o la de invalidez. Se recuerda que el fallador de segundo grado encontró pertinente la condena a un título pensional, por cuanto la conciliación recayó sobre el derecho a la seguridad social, esto es, sobre un derecho cierto e irrenunciable y, por ello, carente de validez; y ante la omisión de afiliación y aporte lo que correspondía en cabeza del empleador era la asunción del título pensional conforme al artículo 6 del Decreto 1887 de 1994. La censura en esencia se duele de