CSJ - SL4857-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia Sadli,Ca a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg.1e" s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4857-2018 Radicación n. 56814 º Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró

MANUEL GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A.,

hoy PROTECCIÓN S.A.; ADMINISTRACIÓN Y PORTERÍAS KEOPS LTDA; y solidariamente a JHON SALATIEL PÉREZ ARIAS y WILSON LIBARDO PÉREZ ARIAS y en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurren te.

I. ANTECEDENTES Manuel García llamó a juicio Administradora de

Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56814 Protección S.A.; Administración y Porterías Keops Ltda; y solidariamente a Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias, con el fin de que se declare que ese fondo privado de pensiones es responsable de reconocerle y

pagarle la pensión de invalidez; que en consecuencia se le condene a pagarle esa prestación desde la fecha de estructuración, esto es, el 21 de marzo de 2006, las mesadas adicionales, los intereses moratorias, lo ultra y extra petita y las agencias y costas del proceso. De forma subsidiaria pretende que se declare que entre el actor y la empresa Administración y Porterías Keops Ltda., existió un contrato de trabajo desde el 1 de enero de 2005 hasta el 1 O de mayo de 2007; que su empleador realizó aportes a la seguridad social para pensiones de manera extemporánea y en consecuencia, se condene a esa empresa y solidariamente a Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias a reconocer y pagar: i) la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración el 21 de marzo de 2006; ii) las mesadas adicionales; iii) los intereses de mora; iv) las prestaciones sociales por terminación del contrato de trabajo sin justa causa; v) la indemnización por despido sin justa causa; vi) la indemnización de que trata el artículo 65 del CST; vii) lo ultra y extra petita; y viii) las agencias y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Administración y Porterías Keops Ltda., desde el 1 de enero de 2005 y hasta el 1 O de mayo de 2007, fecha en que fue despedido sin justa causa; que se SCLAJPT-10 V.00 2 v• Radicación n. 56814 º desempeñó como en la ciudad de Bogotá,

«portero» devengando un salario mensual de $470.000. Señaló que su empleador lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones a la AFP Santander S.A., desde el inicio de la relación laboral, sin embargo, no cotizó de forma oportuna a pesar de haberle descontado los aportes pertinentes. Agregó que el 3 de abril de 2007 Seguros Bolívar emitió dictamen de calificación de su pérdida de la capacidad laboral en un 50.49%, de origen común y fecha de estructuración 21 de marzo de 2006; que una vez ese dictamen quedó en firme solicitó a la AFP Santander S.A. la pensión de invalidez, pero que esa entidad el 15 de mayo de 2007 mediante carta DBP-237607 le negó el derecho, por no cumplir con las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Indicó que contra la anterior disposición interpuso recurso de reposición, pero nuevamente fue negado el derecho mediante comunicado DBP-2756-07 del 31 de mayo de 2007, argumentando que entre el 21 de marzo de 2003 y el 21 de marzo de 2006 se cotizaron 63 semanas, pero de forma extemporánea, razón por la confirmó la decisión; que instauró acción de tutela la cual mediante decisión el 26 de junio de 2007 ordenó a la AFP Santander S.A., reconocerle y pagarle la pensión de invalidez; que la entidad el 16 de julio de 2007 acata la orden del juez constitucional y le otorgfi la prestación a partir de ese

momento, en cuantía de $433. 700 y, que en cumplimiento

SCLAJPT-10 V.DO 3

Radicacni.ºó 5 n6 814 de ese mismo fallo, acude a la jurisdicción ordinaria por intermedio de abogado asignado por la Defensoría del Pueblo. La empresa Administración y Porterías Keops Ltda., Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias, dan respuesta a la demanda mediante el mismo escrito, se oponen a las pretensiones subsidiarias y no se pronuncian frente a las principales. En cuanto a los hechos, aceptaron la relación laboral, que inicio mediante contrato de trabajo fijo por tres meses, el cargo desempeñado por el actor, la ciudad donde se prestó el servicio, que el trabajador devengaba el salario mínimo mensual legal vigente para cada año, y que la vinculación terminó el 1 O de mayo de 2007, pero negó que hubiese sido sin justa causa por cuanto en comunicación del 3 de abril de ese mismo año informó al actor que la finalización de su contrato era por justa causa invocando el numeral 15 dl artículo 62 y 63 del CST. Igualmente aceptaron que desde el inicio de la relación laboral el demandante fue afiliado a la AFP Santander S.A., y que en un inicio realizó lo aportes oportunamente pero que dada una dificil situación entró en mora en algunos periodos pensionales, los cuales fueron pagados con posterioridad con sus respectivos intereses, sin que la AFP inicia cobro coactivo o lo requiriera para dicha cancelación; señaló que no les constaba: el dictamen de perdida de la capacidad laboral y su contenido, la solicitud de

reconocimiento de la pensión de invalidez ni la respuesta

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicnaº.c5 i6ó8n1 4 quel ed iloa A FPe,lr ecudresr oe posincisi udó enc isión. Indiccaormoconi elrapt rae sentdaelc aai cócnid óetn u tela, las entepnrcoifae ernie dlalq au,el aa dministdrea dora pensc1uomnp lliaoó r decno nstityuq cuieeo snmeai ls mo fallloe i mpusaola ctolrao bligadceia ócnu dai lra jurisdoircdciinóanr ia. En su defenpsrao pusilearseo xnc epc,id oen es inexistdeen lcaisoa b ligacdieomnaensd adianse,p ta demanedi an debniodtai ficación. Ald arre spuae lsatd ae manldaAa d ministdrea dora FondodseP ensioyn Ceess anStaínat anSd.eArh. o,y ProtecSc.iAsó.eno, p usaol apsr etenspiroinnecsiy p ales subsidiEanrc iuaasna.t loo hse chosse,ñ aqluóen ol e consltara e lacliaóbnon rias lu sp ormenyoarq euses e celecbornuó n ap ersjounraí ddiifcear eei nntdee pendiente ii) del aA FPa;c epi)t lóaa: fi liaace isóeann tidaqdu;el os aportseesr ealizdaerf oonr meax temporiáiniee)la ; dictadmece anl ificdaepc éiródndi edl.aac apacliadbaodr al

def ec3hd aea brdie2l 0 0e7m itpiodSroe guBroolsí yvs aur contenivi) dqou;ee la ctorre clalmapó r estapcoiró n invalvi) ldace azr;Dt BaP -237d6efe0c71h 5ad em aydoe 200q7 uen egeól d erecvhioe);l r ecurdsero e posición interpuviie) esltc oo;m unicDaBdPo275d6e-3l01 7d e maydoe 2 00q7u ceo nfirlmadó e cisviiii) ólnap; r esentación del aa ccidóent uteyl ealf alplroo fedreindtodr eol a mismaix;q) u ea catlóao rdedne t uteyl,xa ) q uee l demanddaenbtpíera e seensttaaacr c ión.

SCLAJPTV-.1D0O 5

Radicación n. º 56814 En su defensa explicó que la empresa Administración y Porterías Keops Ltda., realizó aportes por fuera del periodo exigido por la ley y, por lo tanto, el demandante no causó el derecho a pensionarse por invalidez como lo quería con la «Ley79 7 de 2003»Pr.op uso las excepciones de prescnpc1on, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado y compensación, y llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte mediante póliza 5030000001104 vigente entre el 01/04/2005 y el 01/04/2006.

El llamamiento en garantía fue admitido el 28 de enero de 2009; por lo cual la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al dar respuesta a la demanda, se opuso al llamamiento por cuanto la póliza únicamente se hacía efectiva en el evento en que mediara reconocimiento de un derecho pensiona! por el lleno de los requisitos legales y que en caso de que el juzgado le reconozca la prestación, ella no tiene la obligación de responder, por cuanto conforme a las condiciones de la póliza el pago de la indemnización solo se hace exigible si se verifican íntegramente los requisitos de la Ley 100 de 1993. Frente a las pretensiones principales y subsidiarias se opuso en su totalidad y, en cuanto a los hechos, solo aceptó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por la Compañía de Seguros Bolívar el 3 de abril de 2007 y su contenido, a los demás dijo no constarle por tratarse de situaciones con tercero por lo cual se atiene a lo que se

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 56814 pruebe. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, cobro de lo no debido, ausencia de cobertura, falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescnpc1on.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la pnmera instancia, mediante sentencia del 9 de abril de 2010 (f. 396-412),

resolvió: Primero: condenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. [ ...] al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Manuel García a partir del 21 de marzo de 2006 fecha de estructuración en cuantía de $408. 000 más las mesadas adicionales de junio y diciembre junto con los reajustes de ley e intereses moratorias de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Segundo: condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. [.. .] con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado señor Manuel García, la suma asegurada necesaria para atender el pago de la pensión de invalidez aquí reconocida de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: absolver a la Administración y Porterías Keops Ltda; y a las personas naturales señores Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias demandados como solidarios de las prestaciones subsidiarias formuladas en su contra por el demandante.

Cuarto: compensar de las sumas que ha recibido el demandante por esta prestación en virtud de que por vía de tutela se ordenó a la A.F.P. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con lo que le corresponda recibir. Se declara no probadas los restantes medios exceptivos respecto de las pretensiones que

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. º 56814 encontraron prosperidad.

Quinto: condenar a la demandada Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantía Santander S.A. en las costas delp roceso. Tásense.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantía Santander S.A., y la Compañía de Seguros Bolívar

S. A., decidió confirma la sentencia del aq ua.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico determinar si el juez de primera instancia se había equivocado al conceder la pensión de invalidez, las mesadas adicionales, reajustes e intereses de mora al actor, por cuanto no cumplió con el requisito de las semanas al momento de la estructuración de la invalidez, ya que el empleador se encontraba en mora como lo alegan los apelantes, o si por el contrario el trabajador no debe soportar las contingencias de la mora del empleador y la omisión de la administradora de pensiones en el cobro de los mismos, como lo argumento el aquo. Señaló que no existe controversia en que el señor Manuel García fue calificado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con una pérdida de la capacidad laboral del 50.49% con fecha de estructuración 21 de marzo de 2006 '

SCLAJPT-10 V.DO

8 Radicación n. º 56814 razon por la cual el debate se limita a que, dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no se cotizaron por parte del afiliado 50 semanas, sino que

ellas fueron canceladas con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, en razón a que el empleador se encontraba en mora de pagarlas. Consideró como fundamento de su decisión, que dado que la fecha de estructuración tuvo lugar el 21 de marzo de 2006, la norma aplicable era el artículo 1 de la Ley 860 de º 2003, bajo el cual le correspondía al señor Manuel García acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la invalidez, por cuanto el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, por considerarlo regresivo en materia de seguridad social. Indicó que en el sub lite de acuerdo a lo demostrado, el actor acreditó 63 semanas de cotización en el lapso requerido, sin embargo, también se evidenció que fueron efectivamente canceladas por el empleador y recibidas por la administradora de pensiones, con posterioridad al mismo, agregando que la Corte Suprema de Justicia sobre los aportes en mora, en la sentencia CSJ SL, 25 en .. 2011, rad. 37846, manifestó que el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, y que las administradoras tenían bajo su responsabilidad el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral y cuando omitidas éstas, eran ellas las obligadas a reconocer las

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. º 56814 prestaciones y por lo tanto no era oponible para hacer invalidas las cotizaciones, que fueran canceladas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte.

Sostuvo que en el caso bajo examen pese a que el trabajador no se encontraba al día en sus cotizaciones a pensión en el periodo requerido por la ley, por cuan to su empleador no las había pagado, por el solo hecho de la vigencia de la relación laboral al momento de la estructuración de la invalidez tenía la calidad de cotizante activo al sistema y por tanto la mora del empleador no le hacía perder tal condición. Y en ese mismo sentido cuando las AFP no cumplen con su deber de cobro a los empleadores, es claro que deben asumir las consecuencias de su omisión, como sanción por la falta de diligencia, y por ende no pueden trasladar a los afiliados o sus beneficiarios los efectos negativos de esa obligación. Expuso que en el expediente no existía medio probatorio alguno que demostrara que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hubiese adelantado las diligencias necesarias para el cobro de las cotizaciones ni iniciado acciones judiciales con el empleador Administración y Porterías Keops Ltda., siendo claro que por su falta de cuidado, es la obligada a asumir el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor.

• 1

IV. RECURSO DE CASACION'

Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S. A.,

SCLAJPT-10 V.DO 10

Radicación n. 56814 º concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se absuelva a esa entidad.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal

primera de casación, los cuales fueron replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy Protección S.A.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por de los artículos 39 «falta de aplicación» y 53 del Decreto 1406 de 1 999.

Cita textualmente las normas acusadas e indica que ellas son claras en establecer que no se podrán realizar pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez acaecido el siniestro, como en este caso, una vez estructurada la invalidez, pero que, de llegar a ocurrir ese evento, la responsabilidad sería exclusiva del empleador. Por lo que, si bien la ley acepta la posibilidad de admitir los pagos extemporáneos, también lo es que, la condición es que no haya ocurrido el siniestro, situación que no puede ser de otra forma, pues de lo contrario se estaría 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicacni.ºó5 n6 814 incentivando la mala fe de los empleadores, que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente. Señala que el Tribunal profirió condena en contra de la AFP por no haber ejercido las acciones de cobro y que dicha negligencia no la puede alegar en su defensa y, en consecuencia, contabilizó las semanas pagadas extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la disposición normativa, establece que dichos pagos no son válidos. Manifiesta que el ad quem pasó por alto la aplicación de las normas acusadas, pues sumo sin

distinción algunas los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que éstos últimos no se pueden contabilizar como aportes válidos para otorgar la pensión, análisis que es abiertamente equivocado, ya que, dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, pues el fondo de pensiones demandado no tenía la obligación de reconocer el derecho y ni la recurrente del pago de la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar la pensión. Solicita una revisión a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, argumentando que, si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, éste no puede llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, y tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso, pues la norma prohíbe los pagos extemporáneos y es clara en atribuir los efectos del

SCLAJPT-10 V.DO 12

Radicnaº. c5 i6ó8n1 4 incumplimiento del pago de las cotizaciones al aportante, y nunca al fondo de pensiones, que en este caso el empleador pago extemporáneamente después de la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, actuando de mala fe, por lo cual ese pago es inválido, por tanto no se pueden contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización como equivocadamente lo hizo el colegiado, por no aplicar las normas citadas. Expone que es inaceptable que el Tribunal argumente que la AFP no cobró los aportes o que no los hubiera

objetado, pues debido a que el recaudo se da través de las entidades del sistema financiero, lo cual no permite objetar pago alguno, aunado a que la figura de la objeción del pago no está contemplada legalmente y por lo tanto no puede exigírsele tal conducta a los fondos de pensiones. Advierte que la compañía de Seguros Bolívar S.A., no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y por lo tanto, no podría extendérsele tal tesis, pues el contrato de seguro no cubre, por ser inasegurable, un acto meramente potestativo del tomador, en este caso, el fondo de pensiones, que consistía en no cobrar los aportes o en no haberlos objetado. A renglón seguido manifiesta que hubo una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues en su concepto el Tribunal le dio a esa norma un alcance que no tiene y 13

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.º 56814 extrajo de ella sanciones y efectos que no están previstos en su texto, al considerar que la AFP no cobró los aportes en mora, quedando obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que no está prevista en la ley, pues las normas no contemplan sanción alguna para los fondos de pensiones derivadas del retraso en el cobro de los aportes, lo que es suficiente para casar la sentencia. Agrega que la obligación de pago de la pensión a cargo del fondo de pensiones no surge legalmente del hecho que éste no haya cobrado los aportes, sino porque el afiliado

cumplía las semanas necesarias de cotización y se den los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho. Pues de aceptar la tesis del Tribunal, bastaría con que el empleador cotizara unas cuantas semanas y dejara de hacerlo posteriormente, o peor aún, no pagará ni una sola semana, pues tendría la certeza de que si el f ando no le cobra, éste último será condenado al pago de la pens1on. Indica que la sentencia recurrida deriva efectos no previstos en las leyes sobre la materia, pues no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a las administradoras de pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se hace con posterioridad • a la ocurrencia del siniestro, incluso mirando el tema desde la óptica de la responsabilidad, es evidente que en este caso no se dan los elementos necesarios para su declaratoria, porque i) no hay culpa del fondo de pensiones, y ii) estamos ante un típico

SCLAJPT-10 V.DO 14

Radicación n. º 56814 evento del hecho de un tercero, que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada. Menciona que lo que resulta más grave es que con la sentencia impugnada, el está exonerando de ad quem responsabilidad al verdadero incumplido, pues está condenando a la AFP demandada y al mismo tiempo dejando indemne al empleador moroso. Asevera que la mala fe del empleador debe tener una sanción diferente a la que le corresponde por la mora en los aportes y que si bien la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando la

conducta del aportante fue totalmente malintencionada, tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador y atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues además de que los aportes están en mora, se condena al fondo al pago de las mesadas pensionales, las cuales vienen a ser pagas con recursos propios. VIRIÉ.P LICA El opositor manifiesta que le asiste la razón al censor en cuanto que en caso de que el empleador realice pagos de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, una vez ocurrido el siniestro, la responsabilidad es exclusivamente suya, pues mal haría la justicia en otorgar protección al cotizante incumplido desatendiendo el derecho fundamental de su trabajador y resultando premiado frente a la desobediencia del mismo frente a la ley. 15 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56814

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que conforme el artículo 1 ºd e la Ley 860 de 2003, el actor para acceder a la pensión de invalidez debía acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su disminución laboral que, para el caso, fue el 21 de marzo de 2006, encontrando en el proceso que el afiliado contaba con 63 semanas sufragadas para el periodo exigido, las cuales si bien habían sido canceladas extemporáneamente, también lo era que la AFP Santander S.A. no había cumplido su deber de cobro al empleador moroso, y por lo tanto, como sanción por la falta de diligencia debía asumir el pago de la prestación reclamada,

pues no se podía trasladar la afiliado los efectos negativos de esa obligación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto expresa que no se podían tener en cuenta para efectos de contabilizar las 50 semanas de que trata el artículo 1 ºd e la Ley 860 de 2003, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que dice que el colegiado, llegó a la conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho a la prestación económica sobre la base de pagos inválidos, y posteriormente, señala una interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, porque según su concepto ella no establecen sanción alguna para las AFP por no ejercer los cobros de los aportes en mora, y de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n. º 56814 aceptar la tesis del adq uesme estaría premiando la negligencia del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, unas semanas en mora que fueron canceladas por el empleador, de forma extemporánea. Esta Sala empieza por recordar que el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir

las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su criterio, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. º 56814 esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de

trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SLl 7488-2016; CSJ SL132662016; CSJ SL2136-2016 rad. 51069; CSJ SL15980-2016; y

CSJ SL5166-2107 CSJ SL18256-1270.

Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las

SCLAJPT-10 V.DO

18 Radicancº. i5 ó61n8 4 normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la

prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, además se debe tener en cuenta la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencia! que antes se rememoro, «ese mecanzsmo no puede valer para proteger a las administradoras contra nesgas causados y no para la protección del afiliado>>. Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. º 56814 seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763-2014 y fiSJ SL2984-2015). Sin hesitación alguna, se concluye que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a los Fondos corresponde, debe entenderse como la necesaria y oportuna

para mantener al día y en armonía al sistema, pues, disponen de los mecanismos que les da la leyp ara cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegar a desplegar un comportamiento omisivo o negligente como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal. Así mismo, conforme el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de contratar seguros provisionales para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, el cual procede de forma automática ante la condena de la AFP al reconocimiento de la prestación por ser garante de esa prestación y en ese sentido no puede aceptarse su tesis sobre la facultad que tiene las aseguradoras para ejercer acciones de cobro, pues recuérdese que la naturaleza jurídica de este es diferente del seguro tradicional, ya que el riesgo asegurado a su cargo constituye un componente de la pensión en la medida en que concreta el pago de la suma adicional requerida para completar el capital que financie su monto según el artículo 70 de la citada Ley1 00. Frente al tema, esta Sala de Casación se pronunció mediante Sentencia CSJ SL1363-2018, y en lo pertinente

SCLAJPT-10 V.DO 20

Ra