DNDA - Concepto 1-12411-2011

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C. C 1.1 Doctora XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXX Asunto: Transferencia del derecho de autor Respetada Doctora: Hago referencia a su comunicación radicada el día 17 de Marzo de 2011, bajo el número 12011-12411, donde nos solicita un concepto relacionado con la transferencia de los derechos de autor por medio de un servidor publico. Al respecto es preciso señalar que en el derecho de autor, se distinguen dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,1 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado, se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”2. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho

1 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 2 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. ¡Promovemos la creación!

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derecho, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”3. Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 34 y 125 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. En cuanto a las obras creadas por los servidores o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario público se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado público. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. 3 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 4 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio

les dicte.” (...) 5 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-12411, Obras creadas por funcionarios públicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos, siempre y cuando los mismos hagan su creación en el ejercicio de sus funciones publicas. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que las creaciones intelectuales efectuadas por una entidad estatal, como son sus manuales, conceptos, textos, reglamentos y software entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la Entidad estatal será la que detente los derechos patrimoniales, es decir, la que cuente con la facultad exclusiva para autorizar,

realizar o prohibir cualquier utilización de la obra. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 44 de 1993, podrá disponer contractualmente de ella con cualquier entidad de derecho público. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ha precisado: “(...) El artículo 1 de la ley 44 de 1993, autorizo a los empleados y funcionarios públicos que sean autores protegidos por el derecho de autor para disponer contractualmente de ellas con cualquier entidad de derecho público. El nuevo estatuto de contratación ley 80 de 1993, en el Art. 8, relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar reitera la prohibición a los servidores públicos para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. La ley 80 de 1993. Contiene el estatuto de contratación para la administración pública y, aunque fue expedido con posterioridad a la ley 44 de 1993, la Sala considera que el artículo 1 de la ley 44 de 1993, constituye un estatuto especial por cuanto regula la posibilidad especifica que tienen los servidores públicos autores de obras para celebrar sobre ellas contratos con entidades públicas. Lo anterior encuentra pleno respaldo en el principio según el cual la norma especial se aplica preferentemente sobre la norma general, Art. 5 de la ley 57

de 1,887. Por último tal como lo sostuviera esta sala en concepto del 25 de mayo de 1994, rad 609, la ley 80 de 1993 no reguló íntegramente la materia; por lo mismo existe la posibilidad de que 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-12411, Obras creadas por funcionarios públicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA haya disposiciones anteriores relativas a materias especiales, como lo es el artículo 1 de la ley 44 de 1993 (artículo 3 de la ley 57 de 1887)”6. De este modo, es de suma importancia determinar si el empleado público se encontraba en ejercicio de sus funciones, al momento de crear un software, para determinar si cumple con los supuestos del artículo 91 de la Ley 23 de 1982, o si por el contrario, se encuentra en el escenario de los dispuesto en el artículo 1 de la Ley 44 de 1993. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2011XXXXX 6 Providencia del 27 de enero de 1995, Rad 664. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-12411, Obras creadas por funcionarios públicos.doc