JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-163 20-mayo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2020340020600045E

ACCIONANTES: JULIO CESAR GUAYARA RUIZ Y OTROS ORTIZ ORTIZ DESCRIPTORES: CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA EN LA JEP -no es posible adelantar las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA EN LA JEP -debe garantizar garantías del debido proceso, tanto de comparecientes como de víctimas.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 163 DEL

20 DE MAYO DE 2020

Bogotá D.C., 30 de junio de 2020

Expediente: 2020340020600045E

Accionantes: Julio Cesar GUAYARA RUIZ, Fredy Alberto

MORENO RODRÍGUEZ, Pedro Antonio RODRÍGUEZ PEDRAZA y José Plinio ORTIZ ORTIZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad, a pesar de coincidir con los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada en la Sentencia TP-SA 163 de 2020, considero de la mayor importancia exponer mi disconformidad en relación con la presentación que se realiza en la sentencia aprobada por la SA mayoritaria de los hechos que originaron el proceso adelantado en contra de los accionantes en la Jurisdicción Penal Ordinaria, por las razones que desarrollaré a continuación:

1. En el primer párrafo de la Sentencia TP-SA 163 de 2020 se estableció lo siguiente:

Manifestó el accionante que sus representados son miembros de la fuerza pública y se encuentran vinculados a un proceso ante la Justicia Penal Ordinaria (JPO) que cursa en el Juez [sic] 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, Santander, por hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008, cuando en ejecución de una operación militar perdió la vida el señor Alix Fabian Vargas Hernández (negrilla fuera del texto original).

2. Así, se observa que la presentación acogida por la Sección mayoritaria, no incluye ningún marcador que permita al lector entender con claridad que la narración

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ACCIONANTES: JULIO CESAR GUAYARA RUIZ Y OTROS de los hechos no la realiza la SA. En ese sentido, es preocupante que el órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción Especial para la Paz, en su condición de juez de tutela, incluya una descripción de los hechos por los cuales se encuentran procesados los accionantes, únicamente a partir del dicho de los mismos. Lo anterior en atención a, por lo menos, dos consideraciones: (i) la relevancia de la determinación de los hechos en el trámite de acción de tutela; y (ii) la labor de la JEP en materia de calificación jurídica propia de las conductas que encuadran en el marco de su competencia.

Relevancia de la determinación de los hechos en el trámite de acción de tutela

3. Tal como lo ha establecido el alto tribunal constitucional, es importante tener en

cuenta “que una de las principales características del trámite de la acción de tutela es que el juez constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales. Para ello, cuenta con amplias facultades de oficio que le permiten (i) recaudar las pruebas suficientes con el propósito de pronunciarse sobre la realidad de los hechos; (ii) integrar al legítimo contradictor o a la parte legitimada por pasiva para poder tomar una decisión de fondo y (iii) pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante, tras advertir su vulneración. Esta particularidad de la acción de tutela se debe a que este mecanismo está orientado por los principios de informalidad y oficiosidad, volviéndolo una herramienta al alcance de toda la ciudadanía (negrilla fuera del texto original)”1

4. De este modo, es imperativo que la SA despliegue todas sus funciones, y en particular cuando actúa como juez de tutela, con base en un enfoque de derechos, el cual implica, en este punto específico que: (i) por un lado, la descripción de los hechos se ajuste a la información disponible de conformidad con la etapa procesal, y así se evite, por ejemplo, la atribución de conductas penales que aún no han sido determinadas con las formalidades propias del juicio. De este modo, se evita la afectación de garantías fundamentales de los comparecientes como la presunción de inocencia; y, por otro lado, (ii) la SA debe precaver narrativas negacionistas de las conductas que son objeto de investigación y que pueden llegar a constituir violaciones a los derechos humanos, salvaguardando así los derechos de las víctimas e impidiendo

su revictimización.

5. Lo anterior, porque durante las actuaciones adelantadas en la JEP, así se trate de un escenario transicional, se deben preservar los derechos y las garantías procesales propias de los procedimientos judiciales, las cuales, según la Corte Constitucional “no pueden ser arrebatadas al individuo, ya sea que se trate de la víctima o del sujeto de la acción penal del Estado. “2 1 Corte Constitucional, Sentencia SU-108 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-473 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva.

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ACCIONANTES: JULIO CESAR GUAYARA RUIZ Y OTROS Calificación jurídica de la conducta por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz

6. En la sentencia TP-SA 163 de 2020, la SA debía aludir de manera general a los hechos por los cuales se encuentran procesados los señores Fredy Alberto MORENO RODRÍGUEZ, Pedro Antonio RODRIGUEZ PEDRAZA, José Plinio ORTIZ ORTIZ y Julio César GUAYARA RUIZ quienes, en su calidad de miembros de la Fuerza Pública, solicitan su sometimiento en calidad de comparecientes obligatorios ante la Jurisdicción

Especial.

7. Tal alusión a los hechos materia de competencia de la JEP, así sea indirecta, tiene impacto en una labor central a cargo de los órganos de la Jurisdicción, la cual consiste en la calificación jurídica propia de la conducta, tarea que reviste de características

especiales en lo referente la Fuerza Pública, según el artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017: Artículo transitorio 22°. Calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la Constitución Política, en el Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, en las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. // En la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, también se tendrán en cuenta las reglas operacionales vigentes al momento de la comisión del hecho, siempre que no sean contrarias a la normatividad legal.

8. En ese sentido, la calificación jurídica propia se trata de un ejercicio que debe enmarcarse en el escenario de la Justicia Restaurativa que debe constituir la JEP y, para ello, es preciso dar lugar a la verdad restaurativa3. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre las cuales pueden aludirse por ahora, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial4; (b) que dicha complementación se obtenga a través de decisiones

3 Ver, entre otros, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 499 de 2020; 115 de 2019; 48 y 016 de 2018, 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y 3

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ACCIONANTES: JULIO CESAR GUAYARA RUIZ Y OTROS que, en la medida en que versan sobre la comisión de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario internacional, provengan de investigaciones que respondan a los mínimos contenidos de la debida diligencia, entre otros, evitar omisiones en la consideración y valoración de las pruebas, además de agotar todas las líneas lógicas de investigación para la consecución de la verdad5; (c) la integración entre la verdad histórica y judicial requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas6 , de la sociedad7 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (d) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con su participación, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción

de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica8, verdaderas garantías de no repetición9. otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 5 Corte IDH, Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333, párr. 180; Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328, párr. 212; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 194; Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 155. 6 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y

otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181.

7 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 8 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81.

9 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 4

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9. También debe considerarse que la calificación jurídica propia de las conductas por la JEP, deberá realizarse, en todo caso, en consonancia con los principios basilares del DIDH, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Penal nacional, entre otras fuentes normativas de la JEP10. Ello también exige que la Jurisdicción Especial no se adelante en las conclusiones que puedan emerger del ejercicio de verdad restaurativa.

10. De acuerdo con lo anterior, mi llamado consiste a que se preste atención al impacto que la definición de los hechos por parte de la SA, aún en sede de tutela, puede tener en el ejercicio de la calificación jurídica propia de las conductas objeto de competencia de la JEP. Así las cosas, es válido reiterar que tal labor debe ser realizada con el pleno respeto de las garantías del debido proceso, derecho del cual son titulares, tanto los comparecientes como las víctimas, estas últimas entendidas como el eje de la

Jurisdicción Especial. Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido de la aclaración de mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 10 Al respecto, la Corte Constitucional subrayó en el párrafo 415 de la Sentencia C-007 de 2018: “Así, de conformidad con el artículo 5º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá efectuar una “calificación jurídica propia del Sistema”, “basada en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de (...) DIDH, Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI)”. 5