JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-888 28-julio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO TP-SA 888 DE 2021

DESCRIPTORES: JEP. -Deberes de la ética y administración de justicia transicional. CRÍMENES INTERNACIONALES. -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos-.CRÍMENES INTERNACIONALES. -deben diferenciarse de los delitos nacionales que reconocen categorías del DIH-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir crimen de guerra.- CRÍMENES INTERNACIONALES. -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES DE GUERRA. -En casos de CANI, el principio de legalidad estricta se determina en relación con el Estatuto de Roma de la CPI-. CRÍMENES DE GUERRA. -su reconocimiento, exige la previa verificación del umbral de gravedad. CRÍMENES DE GUERRA. - exige la verificación de los elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de guerra.- DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -el debido proceso como exigencia en la justicia transicional-.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -diversas personas protegidas-. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -diferencias constitucionalmente admitidas. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA.-criterios para que tenga lugar una verdadera calificación jurídica propia-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -límites constitucionalesCALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no debe

implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -deber de asegurar el debido proceso.- CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no implica seleccionar bajo el arbitrio de quien administra justicia un tipo penal.- DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios en la JEP. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso de los solicitantes y comparecientes. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar el principio de congruencia-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –su actividad tiene como límites los principios constitucionales y del Derecho Internacional-. AMNISTÍA E INDULTO -Derecho al debido proceso-. DERECHO A UN DEBIDO PROCESO. Prohibición de ius cogens de tratar a las personas como objetos-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 888

DEL 28 DE JULIO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación, dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el auto TP SA888 de 2021. RESUMEN En este salvamento de voto me pronuncio sobre la decisión adoptada por la Sección de

Apelación mayoritaria en el caso del señor HERNÁNDEZ CAMELO, en la cual la Sección se pronuncia de nuevo sobre la configuración de un crimen de guerra, criterio de exclusión de la amnistía en los términos del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En razón a ello, me centro en las implicaciones en materia de debido proceso; la extralimitación de la competencia funcional de la SA; la obligación de reconocer la existencia de crímenes internacionales y su trascendental función en la calificación jurídica propia de la JEP, de 1 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 888 DE 2021 manera concreta en materia de tipicidad; asimismo, sobre la configuración de los crímenes de guerra como crímenes internacionales y su aplicación por parte de la Sección de Apelación mayoritaria; se aborda de manera específica el procedimiento de variación de la calificación, a través de la discusión de los siguientes puntos: el tipo penal de homicidio en persona protegida como mecanismo de cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario, los límites que impone el principio de congruencia respecto de la variación de la calificación jurídica, la naturaleza de los principios de favorabilidad y especialidad y su aplicación en la jurisprudencia mayoritaria

1. En la providencia respecto de la cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió revocar parcialmente la Resolución SAI-AOI-AI-D.RJC-090-2020, proferida por la SAI

el 23 de julio de 2019. Dentro de dicha decisión la primera instancia hizo calificación propia de los delitos por el cuales fue condenado el compareciente, esto es, terrorismo y tentativa de homicidio y los calificó como actos de terrorismo y homicidio en persona protegida, este último en grado de tentativa. Para ello, el a quo se sustentó en que tales conductas se encuentran en el capítulo único del título II del libro II del Código Penal, relacionado con delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, por lo que, “al contemplarse entre los supuestos fácticos la existencia del conflicto armado como determinante de las acciones, es la normatividad que mayor riqueza descriptiva ofrece para encuadrar los hechos que se le imputaron y por los cuales fue condenado el señor MAURICIO HERNÁNDEZ CAMELO, en su condición de integrante de las FARC-EP” Estas consideraciones las basó la Sala de Justicia en el entendido de que los hechos por los cuales la JPO condenó al compareciente van contra los bienes protegidos por el DIH, por lo que se subsumen automáticamente, dentro de la categoría de crimen de guerra, y en consecuencia, hacen parte de las infracciones excluidas del tratamiento de amnistía por el literal a) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016.

2. Ante esta recalificación, la defensa del compareciente recurrió en alzada argumentando que, si bien los hechos punibles en virtud de los cuales fue condenado su prohijado se cometieron como actos propios de la extinta organización de las FARCEP, la decisión de la SAI incurrió en el desconocimiento de la prohibición de la reformatio

in pejus, al calificar las conductas no en favor del compareciente sino perjuicio de éste.

3. La SA mayoritaria en la decisión adoptada consideró que en desarrollo del Acuerdo Final para la Paz (AFP) el legislador utilizó expresiones para calificar tipos penales que no se adecúan estrictamente a la literalidad de lo señalado en le Código Penal Colombiano y cita ejemplos como, “ejecuciones extrajudiciales, otras formas de violencia sexual”, creando así, un listado que no se ciñe sólo a las categorías propias del derecho penal interno, por lo que la JEP está avocada a varias fuentes normativas y no limitada a la normatividad interna colombiana. De igual manera, estimó que “el criterio para para definir la no amnistiabilidad de una conducta es, entonces, la seriedad acentuada que se les reconoce a determinados hechos, tanto nacional como internacionalmente, por tratarse,

2 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 888 DE 2021 por ejemplo de graves infracciones al DIH o graves violaciones a los DDHH”. Añadió a esta tesis que lo definitivo no es cómo se clasifique una conducta determinada en el Código Penal, sino el criterio de gravedad. No obstante, la SA mayoritaria no le halló la razón a la decisión de primera instancia, por no estar conforme con el análisis realizado en la recalificación jurídica, al considerar que la calificación jurídica es un acto complejo, pues, requiere de una evaluación de los hechos, de interpretación del tipo usado y de

la norma que empleada para recalificar, lo que demanda, además, obtener la máxima realidad y las particularidades del crimen, que respete los derechos de las víctimas y exprese la dimensión del daño y el reproche que corresponde. Con ello concluye, y en eso estoy de acuerdo, en que no es evidente que las conducta cometidas por el compareciente sean crímenes de guerra, pero en caso si lo fueran, los argumentos no son suficientes. Por dichas razones, la SA determinó revocar la decisión de la SAI de recalificar las conductas cometidas por el señor HERNÑANDEZ CAMELO y en su lugar ordena al a quo avocar conocimiento de la solicitud de amnistía para surtir el trámite correspondiente.

4. Tras el anterior análisis, la suscrita magistrada ya ha tenido se ha pronunciado en anteriores votos disidentes, en particular en lo que atañe al caso del señor Luis Alberto GUZMÁN, motivo por el cual, me remitiré a este pronunciamiento, el cual, transmite en forma fiel los temas en precedencia descritos. Asimismo, en este se tratan otros asuntos de los que también me he apartado en múltiples oportunidades, pero que, de igual manera, se condensan en el mismo voto, tales como: la no participación de las víctimas en las primeras etapas del trámite de sometimiento y beneficios transicionales, y la creación jurisprudencial del principio de estricta temporalidad de la JEP1.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 3

SALVAMENTO DE VOTO DE

LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA

SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 168 DE 2020

DESCRIPTORES: JEP. -Deberes de la ética y administración de justicia transicional. CRÍMENES INTERNACIONALES. -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -deben diferenciarse de los delitos nacionales que reconocen categorías del DIH-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir crimen de guerra. - CRÍMENES INTERNACIONALES. -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES DE GUERRA. -En casos de CANI, el principio de legalidad estricta se determina en relación con el Estatuto de Roma de la CPI-.

CRÍMENES DE GUERRA. -su reconocimiento, exige la previa verificación del umbral de gravedad-. CRÍMENES DE GUERRA. -exige la verificación de los elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de guerra-. CRÍMENES DE GUERRA. -prohibición de responsabilidad objetiva. - DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -La debida diligencia en la determinación de crímenes internacionales-. DERECHOS

INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -el debido proceso como exigencia en la justicia transicional-. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -diversas personas protegidas-. DEBIDO PROCESO. - Práctica de pruebas en segunda instancia-. CRÍMENES DE SISTEMA. - deber de debida diligencia-.NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -diferencias constitucionalmente admitidas. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -criterios para que tenga lugar una verdadera calificación jurídica propia- . CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -límites constitucionalesCALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no debe implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -deber de asegurar el debido proceso-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no puede restringirse al trámite de segunda instancia, requiere aplicación de la doble instancia-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no implica seleccionar bajo el arbitrio de quien administra justicia un tipo penalReiteración. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –Debe ser real, no solo formal- . DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios en la JEP. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso de los solicitantes y comparecientes. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar el principio de congruencia-.

DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –La justicia transicional debe realizar las exigencias del Estado Social de Derecho-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. -Deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -El carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –su actividad tiene como límites los principios constitucionales y del Derecho Internacional-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –La JEP no ha sido concebida bajo una estructura de centralidad interpretativa y definitoria del derecho aplicable-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación-. DEBIDO PROCESO. -Prohibición de la responsabilidad objetiva en la JEP. AMNISTÍA E INDULTO -Derecho al debido proceso-. DERECHO A UN DEBIDO PROCESO. Prohibición de ius cogens de tratar a las personas como objetos- . 1

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SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 168 DE 2020

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE

APELACIÓN TP-SA AM 168 DEL 18 DE JUNIO DE 2020

Bogotá D.C., 30 de junio de 2020

Expediente: 2018340160500219E.

Compareciente: Luis Alberto GUZMÁN DÍAZ

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

El debido proceso: Del Estado ético como mito, a la realización de los derechos como camino de

No Repetición. El recorrido procesal del caso del señor Luis Alberto GUZMÁN DÍAZ en la JEP. IACERCA DE LAS EXTRALIMITACIONES DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN EN LA PRESENTE DECISIÓN LA EXTRALIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DE LA SA: DEL PRINCIPIO

DE CONGRUENCIA EN RELACIÓN CON EL PROCESO PENAL TRANSICIONAL EN

GENERAL Y EL TRÁMITE DE LAS APELACIONES EN PARTICULAR

EXTRALIMITACIÓN DE LA SA MAYORITARIA AL PROCEDER AL RECAUDO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA IIENTRE LA EXTRALIMITACIÓN Y LA OMISIÓN: SOBRE LA CONSULTA HECHA A LA SOCIEDAD CIVIL Y A EXPERTOS ACADÉMICOS POR EL DESPACHO SUSTANCIADOR IIILAS OMISIONES DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN EN LA PRESENTE DECISIÓN SOBRE EL CONTENIDO DE LA DEFENSA TÉCNICA: NO BASTA CON LA DESIGNACIÓN

NOMINAL DE UNA DEFENSORA

LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER LA EXISTENCIA DE CRÍMENES INTERNACIONALES Y LA FUNCIÓN DE CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA EN LA JEP La obligación internacional de reconocer los crímenes internacionales La calificación jurídica propia en la JEP

LA CONFIGURACIÓN DE LOS CRÍMENES DE GUERRA COMO CRÍMENES

INTERNACIONALES Y SU APLICACIÓN POR LA SECCIÓN DE APELACIÓN MAYORITARIA El Derecho humanitario internacional verifica las realidades del conflicto Los elementos contextuales materiales del crimen de guerra a) Los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra en los tribunales internacionales ad hoc b) Los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra en la CPI El umbral de gravedad en los crímenes de guerra El conflicto y la relación de la conducta con el CANI como elemento objetivo del crimen de guerra 2

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SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 168 DE 2020

SOBRE LA CALIDAD DE PERSONA PROTEGIDA DE UN INTEGRANTE DE LA POLICÍA NACIONAL El tipo de protección dada a civiles e incluso a combatientes, se corresponde con su actuación en la realidad del conflicto La calidad de combatiente o de persona protegida, no emerge de su origen legal sino que se desprende de su intervención en las hostilidades Las personas protegidas son aquellas que no participan directamente en las hostilidades y quienes hayan quedado fuera de combate Acerca de la participación de la Policía Nacional en el conflicto armado colombiano Conclusiones preliminares acerca de los elementos del crimen de guerra de homicidio

bajo el Estatuto de Roma de la CPI EL PROCEDIMIENTO DE VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN HECHO EN EL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El tipo penal nacional de homicidio en persona protegida como mecanismo de cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario Límites de la variación de la calificación jurídica de cara al principio de congruencia Sobre el principio de favorabilidad y especialidad El principio de favorabilidad no puede ser anulado en la labor de interpretación de la JEP IVLA SOLUCIÓN QUE DEBIÓ DARSE AL CASO La insuficiencia probatoria para determinar la viabilidad de un beneficio definitivo Debió determinarse en primer lugar la revisión del caso para así proceder al estudio de la amnistía RESUMEN EJECUTIVO En este Salvamento de voto me pronuncio sobre la decisión adoptada por la Sección de Apelación mayoritaria en el caso del señor Luis Alberto GUZMÁN DÍAZ, primera oportunidad en la cual la Sección se pronuncia sobre la configuración de un crimen de guerra, criterio de exclusión de la amnistía en los términos del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En atención a la relevancia del tema considero oportuno desarrollar mi disenso, el cual gira en torno a los siguientes cuatro temáticas generales: En el primer acápite me centro en el discurrir procesal del caso en la JEP y las implicaciones en materia de debido proceso que expuse en la Sala del 18 de junio de 2020 en la cual se aprobó por la Sala Mayoritaria el asunto. Así las cosas, identificó como dos cuestiones preocupantes la extralimitación de la competencia funcional de la SA y improcedente práctica de pruebas en

segunda instancia. En segundo lugar me refiero a las condiciones en que se realizó la consulta efectuada a la sociedad civil y las dificultades para que pueda ser considerada como una instancia de participación real e incluyente tanto de la sociedad civil como de las víctimas. 3

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En tercer lugar, me centro en las omisiones de la JEP en los siguientes puntos: (i) se precisa el contenido de la obligación de reconocer la existencia de crímenes internacionales y su trascendental función en la calificación jurídica propia de la JEP, de manera concreta en materia de sede de tipicidad; (ii) se profundiza sobre la configuración de los crímenes de guerra como crímenes internacionales y su aplicación por parte de la Sección de Apelación mayoritaria; (iii) se estudia la declaratoria de la calidad de persona protegida de un integrante de la policía nacional en el contexto colombiano realizada por la Sección de Apelación, y las implicaciones de la definición de presunciones para acreditar tal calidad; (iv) se aborda de manera específica el procedimiento de variación de la calificación realizado en el trámite de segunda instancia, a través de la discusión de los siguientes puntos: el tipo penal de homicidio en persona protegida como mecanismo de cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario, los límites que impone el principio de congruencia respecto de la variación de la calificación jurídica y la naturaleza de los principios de favorabilidad y especialidad y su aplicación por parte de la SA mayoritaria.

Finalmente, se plantea la solución que debió darse al caso teniendo en cuenta tres aspectos fundamentales: (i) el material probatorio no era suficiente para determinar la viabilidad de un beneficio definitivo, (ii) tal insuficiencia toma un cariz especial en el contexto de emergencia sanitaria generado por el coronavirus COVID-19 (iii) la ruta procesal que debió seguirse cuando hay alegación de inocencia por parte del compareciente en aras de garantizar el principio de congruencia. 4

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TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS AV Aclaración de voto. AFP Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. AL Acto Legislativo. AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017. Art. Artículo AT Artículo transitorio Arts. Artículos Art. 3 Común Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra. CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CN Constitución Política de Colombia CANI Conflicto Armado No Internacional. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CC Corte Constitucional CIJ Corte Internacional de Justicia CPI/ICC Corte Penal Internacional. CSJ Corte Suprema de Justicia. DADD Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Dec. Decreto. Dec. Ley Decreto Ley. DDHH Derechos Humanos. DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

DIH Derecho Internacional Humanitario /Derecho Humanitario Internacional DPI Derecho Internacional Penal. DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos. EC Elementos de los Crímenes ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Ejército del Pueblo. FFPP Fuerza Pública. FGN Fiscalía General de la Nación. GRANCE Ibíd. ibídem. Inc. inciso. JEP Jurisdicción Especial para la Paz. JPO Jurisdicción Penal Ordinaria. JT Justicia Transicional. L1820/2016 Ley 1820 de 2016. L1922/18 Ley 1922 de 2018. LEJEP Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP. MP Magistrada/magistrado ponente. NNUU/UNN Naciones Unidas/ United Nations. OC Opinión Consultiva. OHCHR Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos PA I Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra PA II Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra Pág. Página. Párr. Párrafo. PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos SCP Sala de Casación Penal. SA Sección de Apelación de la Jurisdicción Especial para la Paz. SAAD Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP. SAI Sala de Amnistía e Indulto. SE-JEP Secretaría Ejecutiva de la JEP. SIVJRNR Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de no Repetición. SRVR Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas

SV Salvamento de voto. TP Tribunal para la Paz. TPIY/ICTY Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia UIA Unidad de Análisis e Investigación de la JEP. 5

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Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación, dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP SA-AM 168 de 2020. Planteamiento

1. En la providencia respecto de la cual salvo el voto, Sentencia TP SA-AM 168 de 2020, la Sección decidió confirmar parcialmente la Resolución SAI-AOI-D-ASM-0512019 del 23 de julio de 2019, proferida por la SAI de la Jurisdicción Especial para la Paz, mediante la cual esa Sala de Justicia negó la amnistía al señor Luis Alberto GUZMÁN DÍAZ por considerar que el delito de homicidio agravado cometido en contra del señor Néstor Jairo Bohórquez Páez -miembro de la Policía Nacionalpor el cual fue condenado el señor GUZMÁN, constituía un crimen de guerra. Considero que la SA, además de exceder su competencia, delimitada por los cargos en contra de la decisión apelada que se contraen a señalar que el caso no alcanzaba el nivel de gravedad exigido por un crimen de guerra, pasó por alto una situación que ella misma reconoce y que indudablemente supone un vicio de nulidad, como es que el a quo adoptara una

decisión sin contar con un mínimo de pruebas, lo que pretendió conjurarse por la Sección mayoritaria decretando pruebas en segunda instancia en un trámite desarrollado de forma tal que sólo ha profundizado las lesiones al debido proceso.

2. Pero además de ello, en un acto que encuentro violatorio del derecho aplicable, incluyendo dentro de él, pero no limitándose al agravio a las garantías constitucionales y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), la Sección mayoritaria hizo una “variación de la calificación jurídica”, desatendiendo a las exigencias técnicas que emergen del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y del Derecho Internacional Penal (DPI) aplicables. Con todo ello, un recurso presentado por la Defensora del procesado para acceder a la amnistía de su prohijado judicial, culminó con la declaratoria como criminal de guerra por la mayoría de la Sección de Apelación.

3. En la decisión objeto de este voto disidente, la SA mayoritaria varió la calificación jurídica de la conducta realizada en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), de homicidio agravado a homicidio en persona protegida, al considerar que “el homicidio en persona protegida es un tipo penal más adecuado que el de homicidio agravado, a pesar de que los dos puedan constituir crímenes de guerra, por cuanto el primero recoge los elementos relevantes de la conducta, a saber: un acto cometido en relación y con ocasión del conflicto armado no internacional y en contra de una persona protegida por el DIH.”1 Sustentó dicho cambio,

básicamente en que la calificación de homicidio en persona protegida era más acorde con el derecho internacional humanitario por las siguientes razones: (i) “el acto se cometió con ocasión y en desarrollo del conflicto armado de carácter no internacional”2; (ii) “la víctima era una persona protegida por el derecho internacional humanitario, por su condición de persona 1 Párrafo 66 de la Sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 2 Párrafo 92 de la Sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 6

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 168 DE 2020 civil, dado que no se demostró que estuviere tomando parte directa en las hostilidades o que fuera integrante de una unidad que hubiese sido incorporada de iure o de facto a las fuerzas militares.”3

4. A continuación, expresaré las razones que sustentan el disenso, las cuales abordan aspectos cruciales del procedimiento adelantado por la Sección de Apelación para arribar a la Sentencia AM 168 así como precisiones técnicas que son de la mayor relevancia para la labor a cargo del a JEP (a) tal como lo indicó el Ministerio Público en el concepto presentado el 29 de abril de 2020, la competencia funcional de la SA se encontraba circunscrita al cargo endilgado por la defensa, por lo que pruebas recaudadas en segunda instancia y la consulta adelantada, rebasaron los límites competenciales del ad quem; (b) para variar la calificación en los términos desarrollados,

la Sección mayoritaria confundió el instituto de la amnistía de facto denegándola, implicando que la misma tenía lugar en relación con la persona (derecho penal de autor) y no con la conducta cometida, lo que además obligaba a verificar los hechos, ahora en relación con los factores de competencia de la JEP; (c) la mayoría de la Sección confundió el reconocimiento de un crimen internacional con la utilización de un tipo penal nacional que utiliza términos del derecho humanitario internacional. Es cuando menos insólito, que la SA considere que, contrayéndose a reformular la calificación jurídica en términos de derecho nacional, logre acatar las exigencias internacionales relativas a los derechos de las víctimas; (d) para proceder a dicha variación de la calificación jurídica, la SA vulneró la no reformatio in pejus. Este salvamento se ocupará en determinar mis desacuerdos fundamentales con la decisión, así como de establecer la solución al caso que debió tener lugar, pero ello exige hacer un acotación inicial al camino que está transitando la JEP, para concluir una cuestión basal para quien pretenda administrar justicia en un estado social de derecho: la necesidad de realizar el Estado ético para arribar a la no repetición y consolidación de una paz estable y duradera.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

EL DEBIDO PROCESO: DEL ESTADO ÉTICO COMO MITO, A LA

REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS COMO CAMINO DE NO REPETICIÓN

5. Jellinek encuentra que el Estado constituye un mínimo ético que, como es coherente con su visión liberal, se presenta en términos cercanos al imperativo categórico kantiano4. En efecto, la exhibición del Estado como ético está en la raíz de la

configuración del derecho, pero la estructura sociopolítica no es externa a lo que Bourdieu denomina el proceso de apropiación hacia la “monopolización de lo universal”5, lo que podría entrañar transformaciones desde lo cultural y lo social hacia lo jurídico, que conllevarían la imposición de variaciones éticas. En contravía, mi postura, expresada en múltiples votos disidentes, es que sin la realización de los derechos humanos 3 Ibidem. 4 Jellinek, Georg. (2004). Teoría General del Estado. (2a Reimp. en Castellano) México DF.: Fondo de Cultura Económica, pág. 224. 5 Bordieu, Pierre. (2012). “Las dos caras del Estado” (no publicado por el autor), Le Monde Diplomatique, No. 151. 7

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 168 DE 2020 no es posible calificar un sistema estatal de administración de justicia como propio de un estado social de derecho, incluso si se denomina dicho sistema como de justicia transicional6.

6. Dentro de todos los escenarios atinentes a la justicia transicional, acceder al que ha sido impuesto constitucionalmente, es decir, a uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación7, de superación del conflicto armado, así como para garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho8, exige abordar el segmento que puede corresponder al derecho en la construcción de una paz estable y duradera, b