PGN - ACCION CONTRACTUAL - Cuando se trata de actos previos a la celebración del contrato ha señalad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Irregularidades en el proceso de selección directa cuyo objeto era la adquisición de sacos de campaña con destino a la intendencia del Ejército ACCIÓN CONTRACTUAL-Marco normativo y jurisprudencial ACCIÓN CONTRACTUAL-Cuando se trata de actos previos a la celebración del contrato ha señalado la Corte Constitucional ACCIÓN CONTRACTUAL-Procedencia/ACCIÓN CONTRACTUAL-Término de caducidad De conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998, coincide esta Agencia del ministerio Público con el Tribunal de primera instancia, en cuanto a la procedencia de la acción contractual, habida cuenta de si bien se acusan los actos previos, se trata de un contrato que ya fue celebrado. En este mismo sentido, la acción no había caducado, por cuanto la demanda se presentó seis meses después de la celebración del contrato y el término de caducidad para esta acción es de dos años. ACCIÓN CONTRACTUAL-No se probó incumplimiento del pliego de condiciones ni el mejor derecho Esta Agencia del Ministerio Público considera que asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar que no se demostró, por parte del demandante que el laboratorio que expidió la certificación a la firma que obtuvo el mayor puntaje en la calificación, hubiese incumplido la condición de dos años, establecida en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio antes citada y, por tanto, que el contrato esté viciado de nulidad por vulneración de las normas legales o por desconocimiento del pliego de condiciones y sus adendos.

CONCEPTO No. 248 /2011

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: doctor HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01

EXPEDIENTE: 250002326000200601435 01 (41889)

ACCION: Contractual

ACTOR: CHINA NORTH INDUSTRIES CORPORATION DEMANDADO: FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO Sentido del Concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 11 de mayo de 2011, mediante la cual NIEGA las pretensiones de la demanda. Temas: procedencia de la acción contractual. No se probó incumplimiento del pliego de condiciones ni el mejor derecho.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, la protección de los Derechos Humanos y la defensa del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. El 30 de septiembre de 2002, la Sociedad CHINA NORTH INDUSTRIES CORPORATION a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., entabló demandada, contra el FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO, a fin de que se declarara que por causas 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 imputables a la entidad demandada, se acarrearon perjuicios al contratista, por irregularidades en el proceso de selección directa 040 de 2005, cuyo objeto era la adquisición de sacos de campaña con destino a la Intendencia del Ejército. Este contrato fue otorgado a TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., y no a la demandante, quien había presentado mejor oferta, en los términos de los pliegos de condiciones y sus adendos, los cuales exigían pruebas de laboratorio realizadas con menos de 90 días de antelación, ante el laboratorio del Ejército o ante una entidad certificada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Señala que TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., no cumplió con este requisito, utilizó pruebas presentadas en otro proceso licitatorio, las cuales habían sido objetadas por el Comité Técnico y las presentó extemporáneamente. Por lo

anterior solicita se condene a la entidad demandada a pagar la utilidad que no recibió por este contrato. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO, en la actualidad Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se opone a todas las pretensiones de la demanda (Fl 63 a 69). Señala que el contrato fue adjudicado a quien se consideró el mejor oferente y que se dio credibilidad a las certificaciones presentadas por

TEJICONDOR S.A.

Propone la excepción de falta de legitimidad por activa, por cuanto quien presenta la demanda no está legitimado como representante del demandante, pues carece de poder. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 1.3. Intervención del litisconsorte Se vinculó al proceso a TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., cuyo apoderado afirmó que se presentaron en el proceso de contratación las certificaciones idóneas. Propone las excepciones de caducidad de la acción, escogencia errada de la vía procesal, pues la que corresponde es la de nulidad y restablecimiento y no la contractual ni la de reparación directa. Así mismo, señaló que el demandante no prueba porqué su oferta era la mejor, trae a colación criterios de otras licitaciones que no tienen ninguna relación con el objeto de

controversia. Alega la presunción de legalidad de los actos administrativos. 1.4. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público intervino, señalando que la acción había caducado, por cuanto el demandante, el 15 de julio de 2006, presenta una acción que según el concepto de violación corresponde a una demanda de nulidad y restablecimiento, al no señalar cuál sería la causal de la nulidad contractual. Por lo tanto, opera el término de 30 días consagrado para esta demanda. Teniendo en cuenta que la notificación de la Resolución No. 517 se notificó el 1 de noviembre de 2005, la acción caducó el 1 de diciembre de ese año. 1.5. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de mayo de 2011, presenta las siguientes consideraciones y declaraciones: 1.3.1. La acción procedente es la contractual por cuanto la pretensión es la declaratoria de nulidad del contrato No. 102 de 31 de octubre de 2005 con 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 fundamento en el acto administrativo de adjudicación del proceso de selección adelantado por la demandada. 1.3.2. Niega la procedencia de las excepciones presentadas por la entidad y el

litisconsorte pues son excepciones de fondo y no previas. 1.3.3. No se presentó la caducidad de la acción contractual pues el contrato se firmó el 31 de octubre de 2005 y la demanda se presentó el 15 de junio de 2006. 1.3.4. El apoderado de la demandante tiene poder para intervenir en el presente proceso en los términos de la representación conferida. 1.3.5. No se probó el incumplimiento de la exigencia de certificación estipulada en el pliego de condiciones y en el adendo No. 3. Por lo tanto deniega las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación A través del apoderado, la parte demandante apela el fallo de primera instancia (Fls. 228-232 del Cuaderno del Consejo de Estado). Alega que la certificación no correspondía al tiempo exigido, que no fue expedida por un laboratorio certificado y que hay conflicto de intereses por cuanto el laboratorio tienen vínculo con la empresa oferente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos planteados pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Habiéndose celebrado un contrato entre una entidad pública y un

particular, es la acción contractual la procedente para demandar actos anteriores a la celebración del mismo, a pesar de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento de actos previos, consagradas en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998? 2.1.2. ¿Es nulo el contrato No. 102 de 31 de octubre de 2005 celebrado entre el EJÉRCITO NACIONAL y TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., con fundamento en el acto administrativo de adjudicación del proceso de selección adelantado por la demandada? 2.2.3. ¿Está probado el desconocimiento del pliego de condiciones y los adendos del mismos en la selección de la firma TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., para la adjudicación del contrato No. 102 de 31 de octubre de 2005, en cuanto a la capacidad del laboratorio para expedir la certificación requerida en el proceso de selección de contratación directa? 2.2. Marco Teórico. A continuación se presenta el marco normativo y jurisprudencial que sirve de referente para el concepto que emite esta Agencia del Ministerio Público. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 2.2.1. Marco normativo Como normas básicas para resolver los problemas jurídicos presentados tenemos: La Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y demás

normas que desarrollaron la Ley 80 de 1993 y que son aplicables a la época de la celebración del contrato. El Decreto 2269 de 1993 “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología” (artículo 23). Circular única del 19 de julio de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio a cual señala: ““2.6. Realización de ensayos en laboratorios “Cuando los ensayos requeridos para la expedición de los certificados de conformidad establecidos en este capítulo se efectúen en Colombia, deberán ser realizados en laboratorios acreditados por la Superintendencia de industria y Comercio. En caso de no existir laboratorio acreditado para la realización de estos ensayos se podrán efectuar en laboratorios aprobados previamente por organismos de calificación. El organismo de calificación solo podrá utilizar estos laboratorios para los efectos previstos en este capítulo durante dos (2) años contados a partir del primer servicio prestado. Vencido este término no podrá continuar utilizándose si no ha obtenido la acreditación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para el tipo de ensayo de que se trate” Así como el texto de los contratos de que trata la presente demanda, los cuales son ley para las partes y las normas pertinentes del Código Civil. 2.2.2. Marco jurisprudencial Con respecto a la acción procedente en materia contractual, cuando se trata de actos previos a la celebración del contrato ha señalado la Corte Constitucional: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 “Es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato. La expresión, “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo”. La Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”. (Sentencia C-1048 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)

2.3. Las pruebas obrantes en el plenario. Premisa fáctica Al expediente fueron aportadas, de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil, copia de los siguientes documentos: 2.3.1. Resolución 432, mediante la cual la Dirección General del Fondo Rotatorio del Ejército abre el proceso de contratación directa 040 de 2005. 2.3.2. Pliego de condiciones (Fls. 357 y 358) 2.3.3. Adendos al pliego de condiciones (Fls. 245, 276, 706) 2.3.4. Certificado de SGS Colombia, del 10 de octubre de 2005, en el cual se aprueba la muestra presentada por Tejicondor S.A, con calificación CONFORME, en cuanto al cumplimiento de los requisitos evaluados. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 2.3.5. Escrito del Jefe de la División de contratos, mediante el cual señala que los dos oferentes cumplen las condiciones y que TEJICONDOR S.A. obtuvo una calificación de 480 puntos, mientras que la demandante obtuvo 390.88 puntos (Fl. 50 a 63). 2.3.6. Resolución No. 517 del 26 de octubre de 2005 en la cual se adjudica el

contrato a TEJICONDOR S.A. (Fl.188 c.2) 2.3.7. Oficio 08-075184 dirigido al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio señala que SGS Colombia S.A., para el año 2005 contaba con 5 certificaciones, aunque aduce que no se precisa si el laboratorio estaba certificado para la época para el caso en concreto, por falta de información. 2.3.8. Comunicación de SGS Colombia S.A., en la cual explica las razones por las cuales, una vez analizadas las muestras, homologa las pruebas hechas a las mismas por el laboratorio LACCE, la cual tiene acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio e indica que recurrió a otros laboratorios como es el caso del laboratorio del SENA TEXTILES, METALOX Y FABRICATO TEJICONDOR, para la realización de algunas de las pruebas. 2.3. El caso concreto A partir del marco teórico y de las pruebas allegadas al plenario, se pasa a analizar los problemas jurídicos planteados en el presente caso. 2.3.1. De conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998, coincide esta Agencia del ministerio Público con el Tribunal de primera instancia, en cuanto a la procedencia de la acción contractual, habida cuenta de si bien se acusan los actos 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 previos, se trata de un contrato que ya fue celebrado. En este mismo sentido, la acción no había caducado, por cuanto la demanda se presentó seis meses después de la celebración del contrato y el término de caducidad para esta acción es de dos años. 2.3.2. En cuanto al centro del debate, considera esta Agencia del Ministerio Público que el Tribunal no señala que el demandante deba presentar prueba de la existencia de laboratorio idóneo sino que debió probar que el laboratorio que expidió la constancia tenía más de dos años desde la expedición de la primera certificación, sin haber tramitado su aprobación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, prueba que no fue aportada o solicitada por el demandante para confirmar la falta de idoneidad del laboratorio que expidió la muestra, el cual si bien no tenía la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio, como lo señala el apelante, se encontraría en la situación excepcional a que se refiere el artículo 44 del decreto 2269 de 1993, el cual en su artículo 23 permite que EXCEPCIONALMENTE las certificaciones sean expedidas por laboratorios no autorizados, así: “Son obligaciones de los organismos acreditados dentro del sistema (…) c) Utilizar para la realización del muestreo, ensayos y análisis de inspección debidamente acreditados por el organismo de acreditación. En casos excepcionales, el organismo de acreditación podrá permitir la utilización de laboratorios no acreditados, cuando las necesidades así lo aconsejen”. Así mismo, la Circular Única, expedida el 19 de julio de 2001 por la

Superintendencia de Industria y Comercio, la cual estaba vigente para la época del contrato, señala: “2.6. Realización de ensayos en laboratorios “Cuando los ensayos requeridos para la expedición de los certificados de conformidad establecidos en este capítulo se efectúen en Colombia, deberán ser realizados en laboratorios acreditados por la Superintendencia de industria y Comercio. En caso de no existir laboratorio acreditado para la realización de estos ensayos se podrán efectuar en 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 laboratorios aprobados previamente por organismos de calificación. El organismo de calificación solo podrá utilizar estos laboratorios para los efectos previstos en este capítulo durante dos (2) años contados a partir del primer servicio prestado. Vencido este término no podrá continuar utilizándose si no ha obtenido la acreditación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para el tipo de ensayo de que se trate” Por último, en cuanto a la posible existencia de conflicto de intereses, no señala el apelante cuáles serían las normas vulneradas por la utilización de los laboratorios que estudiaron las muestras de la empresa seleccionada dentro del proceso de contratación directa. Razón por la cual tampoco prospera este señalamiento.

Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar que no se demostró, por parte del demandante que el laboratorio que expidió la certificación a la firma que obtuvo el mayor puntaje en la calificación, hubiese incumplido la condición de dos años, establecida en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio antes citada y, por tanto, que el contrato esté viciado de nulidad por vulneración de las normas legales o por desconocimiento del pliego de condiciones y sus adendos. A partir de las consideraciones presentadas, esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida

III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita al honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 11 de mayo de 2011, mediante la cual se deniegan las pretensiones del demandante.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41889 250002326000200601435 01 Respetuosamente, de los Honorables Magistrados,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

G. Robles.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co