PGN - ACCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Nulidad de actos administrativos

ACCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Nulidad de actos administrativos NULIDAD ABSOLUTA-Causal insaneable NULIDAD-Fundamento legal/NULIDAD-Por falta de jurisdicción y competencia CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-La ley prevé la vía de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. ARBITRAMENTO-Características según la corte constitucional como mecanismo alternativo CLAUSULA COMPROMISORIA-Fundamento legal/CLAUSULA COMPROMISORIA-Pacto contenido en un contrato que acuerda someter las diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento CLAUSULA COMPROMISORIA-Según jurisprudencia del Consejo de Estado/CLAUSULA COMPROMISORIA-Renuncia tácita La renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral. CLAUSULA COPROMISORIA-Según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia /CLAUSULA COPROMISORIA-Puede ser modificada por escrito ‘De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas

con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria. De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, alegarla como causal de nulidad.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58.641 (201400052-00)

Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

CLAUSULA COPROMISORIA-Jurisprudencia del consejo de estado/ CLAUSULA COPROMISORIA-No puede ser modificada por las partes “(…) si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria,

habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Competencia para pronunciarse sobre la nulidad y validez de los actos administrativos según el consejo de estado “De lo estudiado, para la Sala se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación

de los contratos estatales pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con aspectos de legalidad de los actos dictados por la Administración en desarrollo de los poderes excepcionales …”. “… las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales.” (…) Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares. 2

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en

defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.” (Se ha resaltado y subrayado). (…) FACULTADES EXORBITANTES-Asignadas por la ley a la administración para pronunciarse sobre la nulidad de ciertos actos administrativos/FACULTADES EXORBITANTES-En la declaratoria de caducidad del contrato, terminación unilateral, interpretación unilateral, modificación unilateral, reversión y sometimiento a las leyes nacionales DECLARATORIA DE NULIDAD-Causal de nulidad insaneable por falta de jurisdicción y falta de competencia funcional de la jurisdicción contenciosa 3

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Medio de Control: Controversias Contractuales

Alegatos: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 104 /2018

Bogotá, D.C., 25 de mayo de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 58.641 (20001233100020140005201)

Medio de Control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: CONSORCIO ARJONA 2006

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: El CONSORCIO ARJONA 2006, integrado por las sociedad comercial CALDERON INGENIEROS S.A. y los señores LUIS FERNANDO

MELO OSSA, EDISON CABAS DIAZ y FREDY MEZA DAZA, presentaron

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público demanda1, a la postre corregida, contra el DEPARTAMENTO DEL CESAR, para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a) Resolución No 1850 del 2010 expedida por el Departamento del Cesar. b) Resolución No 3723 de 2010 expedida por el Departamento del Cesar c) Resolución No 009284 de 2011 expedida por el Departamento del Cesar d) El acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, producido por no haberse dado respuesta oportuna por parte de la entidad demandada, al recurso de reposición interpuesto por mis representados el

29 de diciembre de 2011 expedido por el Departamento del Cesar.

SEGUNDO: Que se declare que el Departamento del Cesar incumplió el Contrato de obra No 112 de 2006

TERCERO: Que se declare que en virtud de la ejecución del contrato de obra No 112 de 2006 se produjo un desequilibrio de la Ecuación Contractual en perjuicio de la parte actora a causa de la entidad contratante.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración condenar al Departamento del Cesar a pagar a mis mandantes la suma de SIETE MIL

QUINIENTOS DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL

TREINTA Y NUEVE PESOS CON VEINTISEIS CENTAVOS M /CTE ($7.510 861.039.26) por los siguientes conceptos: a) Suministro y almacenamiento de cemento asfaltico $658.813.970.00 b) Mayores costos de administración $1.151.789.507.67 c) Stand By de maquinaria, equipos y vehículos $2.382.221.928.00 d) Mejoramiento de la vía $81.189.060.00 e) Reconstrucción de base granular $401.904.794.00 f) Imprimación de dos kilómetros de vía $39.920.631.30 g) Acta de reajuste de precios No 9 $86.633.951.29 h) Acta de ajuste de precios No 10 $111.796.196.00 i) Utilidad por concepto de ejecución del contrato $2.596.561.001.00 1 Incoada el 17 de febrero de 2014 (fl 523 c. ppal), esto es dentro del término legal de caducidad de los

dos (2) años establecido para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pues el acto de liquidación unilateral del contrato de obra contenido en la Resolución No 009284 de 16 de diciembre de 2011, cobró ejecutoria el 17 de febrero de 2012 con la expedición de la Resolución 000225 que confirmó en todas sus partes la referida resolución. Se destaca que de manera previa se cumplió con el requisito de procedibilidad, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos ante la Tribunal Administrativo del Cesar. 5

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público QUINTO: Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2 Contestación de la demanda.- El Departamento del Cesar2, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de fondo: - Legalidad de los actos administrativos proferidos por el Departamento del Cesar, pues afirma que cumplieron con todos los procedimientos y requisitos exigidos para esta clase de decisiones, en particular con el procedimiento administrativo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, los que además fueron expedidos por el funcionario competente y dentro de los términos legales establecidos para tales efectos. - No pago al contratista como consecuencia del desequilibrio económico de la ecuación financiera del contrato de obra No 00112 de 2006, pues advierte que

no existe obligación de la entidad contratante de pagar valor alguno, pues no se presentó el desequilibrio económico alegado por la parte actora en tanto no existe prueba que así lo demuestre, y si por el contrario existen los suficientes medios probatorios que demuestran el incumplimiento del Consorcio demandante. Que las suspensiones no pueden ser atribuidas a la entidad contratante para endilgarle alguna clase de responsabilidad, pues cada una de ellas se encuentran justificadas y por solicitud del Consorcio Arjona 2006, las que además fueron suscritas en ejercicio de la autonomía de su voluntad, ello al margen de advertir que el único responsable de haber incumplido el contrato, es el consorcio demandante, en tanto terminó las obras contratadas y causó enromes perjuicios al Departamento del Cesar. 2 (fls 443 a 466 c. ppal) 6

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público - Pago al Departamento del Cesar de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista y una parte de la amortización del anticipo, pues advierte que dentro de la Resolución No 009284 del 16 de diciembre de 2011 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra 0112 de 2006, se dejó consignando que el incumplimiento empezó desde la indebida entrega de los estudios y diseños y por ende de la no terminación de

la obra, quedando un saldo a favor del Departamento por valor de $336.200.887,40 y un saldo por amortizar del anticipo de la suma de $249.049.702.60, los cuales el contratista debe devolver a la administración junto con los intereses moratorios vigentes, desde el momento del recibo definitivo de las obras y hasta la fecha de su devolución. - Desconocimiento y violación del principio de buena fe por los accionantes, pues estos últimos pretenden reclamación de perjuicios atribuyendo infundadamente responsabilidad al Departamento del Cesar, respecto de causas que no le son imputables, pues está probado que el Departamento cumplió con sus obligaciones contractuales y canceló al contratista todas y cada una de las actividades ejecutadas dentro del plazo contractual, tales como mayores cantidades de obra y de ajuste de precios, demostrando la buena fe que le asiste a la entidad contratante durante la relación contractual. 1.3 Llamamiento en garantía.- En escrito separado solicitó llamar en garantía3 al señor OSCAR ALBERTO LOPEZ NUÑEZ y a la señora LIBIA BURBANO MELENDEZ, miembros del Consorcio Martinica, el cual se desempeñó como interventor para realizar la vigilancia, seguimiento y verificación técnica, administrativa y contable sobre la ejecución y cumplimiento de la construcción de la obra objeto del contrato No 112 de 2006. 3 (fls 1570 a 1575 c. ppal) 7

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público El apoderado del llamado en garantía contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones: (i) Caducidad, (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) Propia culpa o torpeza, (iv) Ausencia de responsabilidad y (iv) Desatención de términos legales para responder recursos. 1.4 Audiencia Inicial4.- El Tribunal no encontró irregularidades o nulidades por sanear. En cuanto a las excepciones de fondo, advirtió que se resolverían al momento de dictar sentencia y negó las excepciones previas de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por los llamados en garantía. Contra esta decisión el apoderado de los llamados en garantía interpuso recurso de apelación. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección c, mediante auto de 10 de diciembre de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consorcio Martinica y ordenó continuar con el trámite procesal respecto de las demás partes del proceso5 1.5 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 27 de octubre de 20166, declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por el Departamento del Cesar y consecuente con ello negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

El a-quo, previo análisis de las pruebas allegadas al proceso, concluyó que el contrato de obra No 112 de 2006 fue suspendido en 5 oportunidades y que si

bien 3 de ellas fueron solicitadas por el Departamento del Cesar, ello de manera alguna implica incumplimiento de las obligaciones pactadas en el 4 (fls 2021 a 2029 c. ppal) 5 (fls 2040 a 2048 c. ppal) 6 (fls 1240 a 1263 c. Consejo de Estado) 8

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público contrato, pues tales suspensiones se dieron para garantizar la interventoría del contrato y, las demás, para asegurar la estabilidad financiera de la obra.

Precisó que si bien el Departamento del Cesar incurrió en falta de planeación, también lo es que las adiciones en plazo y dinero fueron consecuencia del mutuo acuerdo entre las partes, quienes de manera libre acordaron tomar las medidas necesarias para superar los inconvenientes, sin que de parte del Consorcio se hubiesen reclamado los conceptos que hoy pretende reclamar a título de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato, máxime cuando expresamente renunció a presentar reclamación alguna por los referidos conceptos, por ende a juicio del Tribunal no procede atender las reclamaciones posteriores para obtener el reconocimiento de prestaciones derivadas de la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, considera que no pueden prosperar las pretensiones de la parte demandante con relación a los sobrecostos, suspensiones y ampliación en plazo, como tampoco los motivos por los cuales se originaron

mayor tiempo del contrato, pues todo ello quedó consignado en actas y documentos que suscribió el contratista sin protesta alguna, lo cual constituye un negocio jurídico del que ahora el Consorcio pretende percibir indemnización. Advierte además, que la Resolución No 09284 de 16 de diciembre de 2011, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No 112 de 2006, presenta un resumen financiero del referido contrato, en donde consta que al contratista le fueron canceladas obligaciones a que había lugar, al igual que establecer el no haber realizado a cabalidad el objeto del contrato, lo cual condujo a que se declarara su incumplimiento y posterior liquidación. 9

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público 1.6 Apelación.- El apoderado de los demandantes7 alega que existe abundante prueba documental que da cuenta de la forma como se desarrolló la relación contractual entre el Consorcio demandante y la entidad demandada, no obstante la decisión acusada se fundamenta en algunas actas y en el testimonio de personas que ejercieron las funciones de interventoría respecto del contrato de obra, desconociendo otras pruebas que demuestran la flagrante falta de planeación de la entidad demandada, que constituye la razón para que el contrato adjudicado al Consorcio no finalizara en cabal término.

Advierte además sobre la falta de congruencia en la parte motiva de la

sentencia, pues de una parte precisa sobre la falta de planeación por parte del Departamento del Cesar, lo cual constituye un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin embargo se abstuvo de declararlo, cuando lo cierto es que se trata de una de las pretensiones de la demanda que debe tener un pronunciamiento de fondo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: En el caso concreto advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado, en la medida que las partes de manera libre y voluntaria decidieron pactar “Clausula Compromisoria” en el 7 (fls 3230 a 3231 c. Consejo de Estado)

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público contrato de obra No 112 de 2006, por ende las controversias surgidas del mismo, son susceptibles de ser conocidas por la justicia arbitral, bajo el entendido que las partes se reservaron el derecho de acudir a ella con el fin de resolver las diferencias surgidas de la relación contractual. 2.2 En materia de nulidades, el artículo 208 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil8. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. El Consejo de Estado9, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó: “El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 10 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad 8 Si bien el C de P. C. fue derogado por el Código General del proceso, lo cierto es que este último no resulta aplicable al presente proceso, pues su vigencia comenzó a operar a partir del 1 de enero de 2016, según lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1 de Octubre de 2015, expedido

por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esto es tiempo después de haberse instaurado la presente demanda (17 de febrero de 2014) 9 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710 11

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.”

(Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 2.3 En cuanto a la forma para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías: (i) La de la jurisdicción contencioso administrativa y la (ii) de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. La Corte Constitucional11, frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó: “(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de

administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, 10 (Pie de página de la cita) Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

11 Sala Cuarta de Revisión , Sentencia T-121/2002 12

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes

patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.12[10] Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley13[11]. El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 1814 define la cláusula compromisoria: “Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 12[10] (Píe de página de la cita ) Corte Constitucional C-242 de 1997. 13[11] (Píe de página de la cita) Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.

14 Norma vigente para la fecha de suscripción del contrato de obra No 112 de 2006. 13

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público 2.4 El Consejo de Estado, Sección Tercera15 en materia de cláusula compromisoria, venía sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral. “2º.- La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta Sección, dijo: ‘De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por

dicha cláusula compromisoria. De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, alegarla como causal de nulidad. De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no 15 Ver entre otras sentencias, la 16 de junio de 1997, EXP 10.882, auto de 19 de marzo 1998, EXP 14.097 14

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Medio de Control: Controversias Contractuales Alegatos: Ministerio Público proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

Así com