PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Afectación del principio de planeación atribuible a re

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad del otrosí por el cual se modificó contrato de concesión Nro. 071 de 2.007 CONTRATO DE CONCESION-Definición legal CONTRATO DE CONCESION-Es un instrumento eficiente para contribución de los particulares en el cumplimiento de fines estatales Es así, como en desarrollo de las normas constitucionales que rigen la función administrativa, la libre concurrencia y el deber estatal de garantizar la eficiente prestación de servicios públicos, el contrato de concesion es un instrumento eficiente para la contribución de los particulares en el cumplimiento de los fines estatales. En este sentido, el contrato de concesión es el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho publico, llamada concedente, entrega a una persona natural, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestacion de un servicio publico, o la construccion de una obra publica, o la explotacion de un bien estatal. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Afectación del principio de planeación atribuible a responsabilidad de partes intervinientes en negocio jurídico CONTRATO DE CONCESIÓN-Actividades que le fueron adicionadas lo desnaturalizaron Resulta necesario indicar que existen unas diferencias entre los contratos de concesión de servicios, los de concesión de obras públicas y los contratos de obra. En estos últimos, el objeto del contrato de agota con la ejecución de la obra acordada y el pago de la remuneración en los términos convenidos (a precio global, o a precios unitarios, o de administración delegada, o reembolso de gastos). De esta manera, se entiende que el objeto del contrato de obra se cumplió con la entrega a satisfacción de la obra contratada.

Así las cosas, a juicio de este Agente del ministerio Público, resulta claro que las actividades que fueron adicionadas al contrato de concesión de servicios, desnaturalizó el contrato de concesión 071 porque su objeto, que versa sobre la prestación del servicios de registro automotor, es disonante con las obligaciones de construcción a él adicionadas, con carácter principal.Podría pensarse que el contrato de concesión de servicios muto su naturaleza hacia la concesión de obra pública, sin embargo, una consideración en ese sentido no encuentra respaldo de interpretación jurídica, habida cuenta que el mismo texto legal del artículo 32 de la Ley 80 establece que el objeto del contrato de concesión de obras es otorgar al concesionario "la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente". Asi las cosas, el principal objeto de este tipo de contrato es la construction, explotacion o conservation de bienes destinados a la prestation de servicios publicos, lo que no excluye actividades complementarias de explotación comercial. Elemento característico de este tipo de contratos es que la remuneración proviene por los emolumentos pagados por los usuarios por la utilización de la obra. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 OBJETO CONTRACTUAL-Al sufrir un cambio se desconocen los principios de planeación, selección objetiva de contratista y se limita el de concurrencia Considera este agente del Ministerio Público, que lo anterior significa, que el objeto contractual sufrió un cambio al establecer obligaciones para las cuales no se dio apertura a un proceso de licitación pública para la selección de la mejor propuesta, lo que pone en entredicho la idoneidad del contratista para ejecutar obras de construcción. Esta situación pone de presente un desconocimiento del principio de planeación, selección objetiva de contratista y una limitación injustificada al principio de libre concurrencia y competencia, consideraciones estas que nos llevan a reafirmar la ilegalidad del contrato modificatorio. DEMANDA-Se acreditaron presupuestos para acceder a sus pretensiones de declararse nulidad absoluta del otrosí Conforme a los argumentos antes expuestos, a juicio de esta Delegada del Ministerio Público el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 20 de junio de 2018 deberá ser REVOCADO EN SU TOTALIDAD y en su lugar se considera que se debe acceder a las pretensiones de las demandas interpuesta por la Secretaría Distrital de Movilidad y La Procuraduría Genral de la Nación, en el entendido de que en el caso objeto de análisis se acreditaron los presupuestos para acceder a las pretensiones de las demandas, es decir la de declarar la nulidad absoluta del Otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014, por medio del cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007,

y proceder a su liquidación conforme con los parámetros legales establecidos en la ley 80 de 1.993 sobre los efectos de la nulidad absoluta de los contratos. Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 2

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CONCEPTO No. 007 / 2020

Bogotá, D.C., 30 de enero de 2020 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dra. Martha Nubia Velásquez Rico (E)

E. S. D.

Ref: Proceso No. 250002336000201502346-01 (62508)

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD

Demandado: CONSORCIO SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD – SIM Y OTROS Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR EN SU TOTALIDAD la sentencia apelada que negó las pretensiones de las demandas / Se acreditaron las circunstancias legales y jurisprudenciales que dan lugar para acceder a la

declaratoria de nulidad absoluta del Otrosí No. 4, modificatorio del contrato No. 071 de 2007 / Violación de los principios de la contratación administrativa / Afectación del equilibrio económico del contrato / Afectación del principio de

planeación atribuible a la responsabilidad de las partes intervinientes en el negocio jurídico (cedente y cesionario) / Indebida aplicación normativa de la contratación estatal / Las entidades contratantes no podrán alterar aspectos El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de sustanciales o esenciales del contrato, del pliego de condiciones o del lad orecfuemreennctoia ,p rteecnoienntrdaoc teuna lc.uenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El 13 de octubre del 2015, la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MOVILIDAD, Instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre el demandante y la demandada por medio de la cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007 (proceso 250002336000 2015 02346 00). Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 3

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Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 De igual forma, el 9 de febrero de 2016, la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, presento demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD con el fin de que se declare la nulidad del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre el demandante y la demandada por medio de la cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007 (proceso 250002336000 201600 347 00). 1.2. Hechos.- La Secretaria de Movilidad celebró contrato de concesión 071 de 2007 con el Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad -SIM. Como objeto del contrato se estableció que el concesionario, asumiría por cuenta y riesgo la prestación de los servicios administrativos de los registros distritales de automotores, de conductores y tarjetas de operación para la Secretaria Distrital de Movilidad. El plazo de ejecución del contrato de concesión se pactó a 8 años y 2 meses, culminándose el 29 de febrero de 2016. Dentro de los pliegos de condiciones, se previó como condición para el futuro contratista: "J. 3 Presentar propuesta de reforma o alternativas al uso del edificio que se destina por la entidad a la concesión, si las hubiere". Frente a la obligación de adelantar obra civil en el pliego de condiciones se estableció "el concesionario deberá realizar el segundo año la fase de ejecución, obra civil para ampliar las instalaciones destinadas por la Secretaria a la concesión, con el fin de conservar en esa edificación, el archivo físico"

En relación con la propuesta de mejora contenida en los pliegos de condiciones, en concesionario se comprometió a lo siguiente: "El concesionario propone realizar una reforma que implica obra civil para ampliar las instalaciones del Centro de Producción, donde esta además el archivo y las oficinas para la interventoría. En esta reforma se propone ampliar la zona actual del archivo en el primer piso, al trasladar al personal de producción al segundo piso. Para ello se requiere ampliar el mezanini (sic) en tres módulos mas y su construcción se adelantara con estructura metálica y el entrepiso en metal deck por un sistema constructivo que sea más rápido y limpio que el tradicional y además se puede ejecutar con una mínima afectación del trabajo operativo del centro de producción Esta área estará comunicada a nivel con el segundo piso existente, que es donde funciona actualmente la gerencia, la Interventoría, la oficina de apoyo jurídico y la cafetería, entre otros. En el área nueva se ubicarla el personal de la línea y de producción y las oficinas de las personas encargadas de la dirección y supervisión. Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 4

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Se centralizara el acceso de personas, documentos y especies venales, estableciendo los controles de ingreso independientes y especializados. Se liberó en el ingreso una puerta existente pero actualmente sin utilizar que por

sus proporciones garantiza una eventual evacuación rápida. El área de archivo se agrupa en el primer piso para un mayor control y vigilancia y se dejan planteadas zonas de ampliación futura. Además de la ampliación del archivo, se ubicaría la oficina del jefe de seguridad, gestión urbana, y se habilitaría un espacio para proyectos especiales, como sería el proyecto de debilitación de los archivos físicos. (...) En virtud de las obligaciones contraídas y conforme a la propuesta presentada el concesionario SIM tenía como fecha final para la ampliación de las instalaciones del Centro de producciones, el 6 de julio de 2009. Encontrándose en ejecución el contrato, el representante legal del consorcio solicito a la secretaria autorización para la cesión de la posición contractual de las sociedades Taborda Vélez y Creativesoft, en favor de SITT y SUITCO. Sin haber obtenido la autorización de cesión de los derechos contractuales, a través de comunicación 23 de diciembre de 2013, el Consorcio SIM, presentó propuesta para aumentar la capacidad del archivo, consisten en construir una bodega nueva contigua destinada para el efecto del almacenamiento documental, y la adecuación y ampliación interna de la capacidad de la bodega a disposición actual del concesionario, obras que estimo en $ 20.000.470.397 y $8,449,549,277, respectivamente, y como contraprestación plantea la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución del contrato de concesión por el termino de 6 años más, contados a partir del vencimiento de plazo inicial. Dos años después de la solicitud de autorización de cesión el Secretario Distrital de Movilidad autorizó la cesión sin establecer si dichas empresas cumplían las

exigencias de la licitación pública. El 3 de febrero de 2014, el entonces Secretario de Movilidad de Bogotá RAFAEL EDAURDO RODRIGUEZ ZAMBRANO, y el subdirector administrativo suscribieron documento "ESTUDIOS DE JUSTIFICACION, estudios de conveniencia y oportunidad para la adición y prórroga del contrato de concesión No. 071 de 2007, por medio del cual se prestan los servicios administrativos del Registro Distrital de Automotores." El 10 de febrero de 2014, con fundamento en los estudios de conveniencia y oportunidad, se suscribió el otrosí No. 4 al contrato de concesión No. 071 de 2007, Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 5 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 a través del cual se modificó la cláusula segunda del contrato de concesión, para agregar otras obligaciones. Como consecuencia de la modificación, también se pactó la prórroga del plazo de ejecución por el término de 6 años más, contados a partir de la fecha de terminación (inicialmente pactada hasta el 29 de febrero de 2016). Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos se formularon las siguientes pretensiones. Exp. 2015-2346 (Demandante Secretaría de Movilidad – Demandado

Consorcio SIM) Que se declare la nulidad absoluta del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre la Secretaria Distrital de Movilidad de Bogotá D.C. y el Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad de Bogotá D.C. -SIM-, por medio del cual se modifica el contrato de concesión No. 071 de 200, por versar dicho otrosí sobre objeto ilícito y causa ilícita. Como consecuencia de lo anterior, se ordene efectuar las restituciones mutuas a las que hubiere lugar. Que se ordene ejecutar el contrato de concesión No.071 de 2007 en los términos en que se encontraba pactado previo a la suscripción del otrosí No. 4 de 2014. Subsidiariamente, que en el evento de no prosperar la pretensión primera, se revise la ecuación contractual del contrato de concesión No. 071 de 2007 modificado por el otrosí No. 4 de 2014, y que como consecuencia de ello, se restablezca el equilibrio económico del contrato de concesión 071 de 2007 a favor del Distrito Capital -Secretaria distrital de movilidad. Exp. 2016-347 (2020Demandante: Procuraduría General de la Nación – demandando: Secretaría de Movilidad) Que se declare la nulidad absoluta del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre la Secretaria de Movilidad de Bogotá y el consorcio Servicios Integrales para la Movilidad "SIM", por medio del cual se adiciono al contrato de concesión No. 071 del 24 de diciembre de 2007, con la obligación del concesionario de

adelantar los estudios y construcción de una bodega, y la adecuación y ampliación de la existencia y como contraprestación la prórroga del Contrato seis (6) años adicionales, contados a partir de fecha del vencimiento del contrato inicial. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Secretaria de Movilidad del D.C., que el contrato de concesión se ejecute en los términos en que se encontraba pactado previo a la suscripción del otrosí No. 4 de 2014." 1.3.Contestación de la demanda Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 6

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 1.3.A. Proceso 250002336000 201600 347 00

La Secretaria de Movilidad, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda aduciendo que ya cursaba una demanda que incluía las mismas pretensiones, en las cuales la Secretaria era parte demandante. 1.3.B. Proceso 250002336000 20150 2346 00 El Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad SIM, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos los dio por ciertos en su mayoría. Indicó que en el proceso si existía la necesidad de nuevos espacios para la prestación de ese servicio y que desde la estipulación de los pliegos de condiciones para el contrato

071, junto con la propuesta presentada por el cesionario, el mismo contrato y las obligaciones derivadas había quedado establecido la necesidad de una obra civil, razón por la que, a su juicio, no afecto el objeto principal del contrato. Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia, la administración tiene la posibilidad, dadas ciertas condiciones, de variar las obligaciones del contratista particular siempre que dicha modificación se haga para garantiza el cumplimiento del objeto y de los fines del estado. Refirió que la suscripción del otrosí No. 4 de 2014 obedeció a una garantía del servicio que requería contar con una bodega que cumpliera estándares técnicos, legales e idóneos para disponer el archivo público del registro automotor, necesidad que hasta ahora, resalto, no había sido desvirtuada por el Distrito; y por el contrario, se encuentra debidamente acreditada en los documentos previos a la suscripción del correspondiente otrosí e incluso por la Contraloría en su informe de auditoría. La empresa TABORDA VELEZ Y CIA LTDA Y CRATIVESOFT LTDA., Se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que al concebir el contrato 071 de 2007, la Secretaria omitió la realización de los planos, proyectos y estudios completos a partir de los cuales era posible establecer la viabilidad del objeto contractual, en lo que se refería al componente de obra; y al no hacerlo, había generado los inconvenientes que impidieron que el contrato se desarrollara normalmente y que la documentación pertinente al archivo público de los Registros Distritales contratado no pudiera ser archivada conforme a la normatividad dispuesta para el efecto; por lo que surgió la necesidad de tomar las

medidas que permitieran garantizar la continuidad y adecuada prestación del servicio, como antecedente factico y técnico inmediato de la suscripción del otrosí. También señaló que la jurisprudencia ha resaltado la posibilidad que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, siempre que dicha modificación se haga para garantizar el cumplimiento del objeto y de los fines del Estado, como en efecto aconteció. Resalto que las deficiencias del inmueble para alojar el archivo requerido para los registros concesionados se habían evidenciado desde 2009 y desde ese mismo momento se comenzó a indicar a la entidad la necesidad de adoptar medidas que mitigaran cualquier situación que afectara el registro. Por lo tanto, indicó que el reforzamiento de la Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 7 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 bodega en la que actualmente funciona el centro de producción no es un tema ajeno a la ejecución del contrato 071 y en consecuencia del mismo otrosí. Por otro lado, indicó que contrario a lo señalado por el demandante, el otrosí no implico la superación del valor inicial del contrato 071 de 2007, pues, aduce, el valor real únicamente se puede establecer de manera definitiva al momento de su finalización.

Puntualizó que con la celebración del otrosí la Secretaria Distrital de Movilidad si se verá beneficiada no solo por la entrega de la propiedad de una simple obra civil a la administración, sino por el Centro de Gestión Documental Automotor que permitirá no solo el adecuado alojamiento de todo el archivo distrital automotor mejorando las condiciones de prestación del servicio. Concluyó señalando que en el presente caso no es predicable un desequilibrio económico del contrato como pretendía hacerlo ver la entidad demandante pues hasta el momento la Secretaria no ha invertido dinero, pues por la naturaleza del contrato celebrado todas las inversiones necesarias para dicho fin se han llevado a cabo por el concesionario, por el contrario, y pese a no haber invertido ninguna suma de dinero, ha recibido $361,883,705,558 como resultado del contrato celebrado. 1.3.C. Contestación de la demanda de reconvención La Secretaría de Movilidad, en la contestación de la demanda de reconvención se opuso a todas las pretensiones señalando que la Secretaria Distrital de Movilidad ha llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para cumplir las obligaciones establecidas a su cargo en el otrosí No. 4, y que si bien, la entidad considera que existen suficientes soportes técnicos, financieros y legales para demandar en ejercicio del medio de control de controversias contractuales su nulidad, es consiente que hasta que se adopte una decisión respecto de su legalidad, el contrato sigue vigente y se debe ejecutar. Refirió que en la demanda de reconvención el principal reparo recae en la entrega de las instalaciones para la construcción de la bodega, y resalto que a pesar de la demora que

se ha presentado en la ejecución de la inversión, independientemente de a quien sea atribuible ese hecho, la ejecución del referido otrosí supone una mayor rentabilidad para el concesionario y por ende, un desequilibrio económico del contrato para la Secretaria. 1.4. Sentencia de primera instancia En fallo del 20 de junio de 2019 La Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones tanto de la demanda con radicado 2015-2346 como las contenidas en la demanda 2016-347, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención, de conformidad con lo señalado en esta providencia.

Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 8

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TERCERO: NEGAR la objeción por error grave formulada por el apoderado del CONSORCIO SIM, por las razones antes expuestas.

La anterior decisión el A Quo la fundamentó, entre otras, en las siguientes

consideraciones:

Advirtió el Tribunal que las obligaciones adicionales contempladas en el otrosí No.4 al contrato No. 071 eran tan necesarias para la adecuada prestación del servicio público y que su no ejecución iba a conducir indiscutiblemente a la paralización del servicio, por lo

que el A Quo estimó que estaban directamente relacionadas con el servicio concesionado. Señaló que en el presente asunto, el mismo reglamento de la concesión contemplaba que el concesionario realizara una obra civil para ampliar las instalaciones con el fin de conservar el total del archivo físico, obligación esta, que si bien estaba relacionada únicamente con la adecuación de una bodega existente, tenía como único fin la conservación total del archivo, por lo tanto, ante el hacinamiento que se estaba presentado, la construcción de una nueva bodega buscaba evitar una paralización grave al servicio público y se hizo con el fin de asegurar la continua y adecuada prestación del mismo. Indicó el Tribunal de instancia que diferente a lo señalado por las entidades demandantes, no se evidencia que la adición del contrato hubiese superado el 50% del valor inicial del contrato, por cuanto ni siquiera existe un valor base del contrato, porque se dejó estipulado que el valor era indeterminado, y por el otro lado, porque si se hiciera una aproximación de lo que a la fecha de la suscrición del otrosí se había ejecutado de acuerdo con la certificación allegada por el Consorcio demandado, lo adicionado no superaba ni siquiera el 7% del valor que se llevaba ejecutado. Por otra parte, consideró el Tribunal que el cargo de nulidad por desviación o abuso de poder por parte de los funcionarios de la Secretaria Distrital de Movilidad que suscribieron el otrosí No. 4 al contrato No. 071, no está llamado a prosperar, toda vez que encontró que está más que demostrado que la suscripción de dicho otrosí no obedeció a otra cosa

que a la necesidad de evitar la paralización y la afectación de los servicios públicos concesionados. Dijo el Tribunal que en cuanto a la pretensión subsidiaria por parte de la Secretaria Distrital de Movilidad, del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aduciendo que se generó un desequilibrio en la utilidad desbordada que percibiría el contratista durante la ejecución del contrato consideró el A Quo que en el presente caso no se evidencia un rompimiento del equilibrio económico del contrato, partiendo del hecho que se está ante un contrato de concesión en el cual, dada su naturaleza, la relación económica entre el concedente y el concesionario se encuentra definida por la proyección de recursos económicos que se obtienen durante la ejecución del contrato, sin que ninguna de las partes, especialmente la Secretaria Distrital de Movilidad, hubiese hecho aportes en dinero para la ejecución del mismo. 1.5.Recurso de apelación Proyectó -J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 9 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01 1.5.A. Procuraduría General de la Nación En calidad de agente del Ministerio Público, el Procurador 132 Judicial II como parte del proceso acumulado 2016-347 apeló la decisión de primera instancia, solicitando revocar el fallo de fecha 20 de junio de 2018, de conformidad con las siguientes motivaciones:

Aduce, que si bien en el fallo se alude a una inadecuada planeación del negocio atribuible a ambos sujetos negóciales, el Ministerio Publico no finca su pretensión anulatoria en tal falta o ausencia de planeación, sino en la ilicitud del pacto que pretendió superar esa circunstancia, en la medida en que la modificación del contrato no podía justificarse en una evento sobreviniente e imprevisible por considerar que el mismo no existió. Agrega, que la consideración del H. Tribunal en cuanto al incremento excesivo de los documentos del archivo, no solo carece de soporte probatorio, sino que incidió directamente en su decisión de dar por no demostrada la causal de nulidad, en tanto advirtió como necesaria la modificación del contrato para atender circunstancias sobrevinientes e imprevisibles para las partes, lo cual, como quedó demostrado, no reúne tales condiciones y, por el contrario, se evidencia que la actuación de las partes no se ajustaron a las cargas negóciales que les son predicables y, por contera, no podrían suscribir, como lo hicieron, el otrosí para superar la incuria cometida. Expone, que si el H. Tribunal hubiese considerado en su real contenido y alcance el contrato de concesión, habría advertido que al pactarse una obra nueva por vía de una modificación contractual se varió la esencia del negocio y, en consecuencia, el mismo devendría en nulo. Indica que si el H. Tribunal hubiese interpretado el contrato y su modificación conforme con su naturaleza y la real extensión de sus pactos, habría arribado a una conclusión diferente, la que, seguramente, comportaría la nulidad del otrosí No. 4 de 2014.

Argumenta que, en cuanto hace relación con la limitación de modificar el objeto o contenido esencial del contrato1, ha advertido lo jurisprudencia del Consejo de Estado, que ello impone que se respete la sustancia, esencia o núcleo esencial del negocio2 y que ante una variación que desconozca ese contenido mínimo, resulta procedente la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato por desviación de poder y objeto ilícito3. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de agosto de 2017, radicación 2.346: "...la Sala entiende que los cambios o ajustes a los contratos estatales que reúnan las siguientes condiciones pueden ser realizados válidamente, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad y dando primacía al fin del contrato: (i) que resulten necesarios para la adecuada ejecución del contrato y el logro de la finalidad perseguida con el mismo, debido a hechos sobrevinientes y no previstos al momento de su celebración; (ii) que mejoren o amplíen la protección de los derechos, activos e intereses del Estado, sin generar un desequilibrio económico en contra del contratista; (iii) que no resulten contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres; (iv) que no modifiquen sustancialmente las condiciones esenciales del proceso de contratación y del contrato a celebrar, tales como el objeto principal del contrato (o "núcleo del objeto"), los factores de evaluación y selección, la clase o modalidad del contrato, etc., y (iv) que no supongan para el contratista una situación más ventajosa de la que tenía frente a los otros interesados (por ejemplo, los precalificados) y oferentes durante el proceso de contratación. Esta última situación podría darse si pudiera inferirse

razonablemente que la modificación contractual que se pretenda efectuar, de haberse hecho durante el proceso ?de