PGN - ACCION DE NULIDAD - Jurisprudencia de la corte constitucional

ACCIÓN DE NULIDAD-La decisión administrativa contenida en el acto general o particular es válida desde el momento que se expide ACCIÓN DE NULIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional MEDIOS DE PRUEBA-Los mensajes de datos tienen fuerza probatoria El Consejo de Estado mediante providencia del 23 de junio de 1994 en relación con la vigencia de los actos administrativos, ha considerado que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide y que su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto y por ende la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo El artículo 10 de la Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, señaló que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del C.P.C. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS-Los de carácter general no son obligatorios para los particulares, mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial Por todo lo anterior considera esta Agencia del Ministerio Público que los actos enjuiciados cumplieron con el requisito de publicidad y divulgación, y no era necesaria su publicación en el Diario Oficial, toda vez que la ley prevé que los actos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese

objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto y los mismos fueron publicados en los medios destinados para ello por parte de la entidad acusada. NULIDAD-La omisión de publicación produce la falta de oponibilidad del acto a los particulares Además, es pertinente recalcar que la falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad. Huelga decir, esa omisión produce es la falta de oponibilidad del acto a los particulares o la no obligatoriedad del mismo, más no tiene el alcance que pretende darle el actor a los actos enjuiciados, consistente en que al no ser publicados en el Diario Oficial deben ser declarados nulos. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 256-2013

IUS No. 188710

Bogotá, D. C., junio 17 de 2013 Doctora

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINITRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

No. REFERENCIA: 110010325000201100429 00

No. INTERNO: 1602-2011

ACTOR : KAROL MAURICIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ACCIÓN: NULIDAD SIMPLE

ASUNTO: NULIDAD RESOLUCIONES DE 2010 Y 2011 CONCURSO

DE MERITOS PARA CARGOS DE CARRERA DEL CONSEJO

SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor KAROL MAURICIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad simple, formuló demanda ante el H. Consejo de Estado, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 028 de 2010, del CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA, “Por medio del cual se decide acerca de la 3 admisión de aspirantes al concurso de méritos destinado a la conformación del registro seccional de elegibles para los cargos de

empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, convocado mediante Acuerdos 0118 de 2009”; de la Resolución 050 de 2010 y de la Resolución 0074 de 2011. Pidió también la suspensión provisional de los actos demandados. 1.2. HECHOS Refirió el demandante que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 4591 de 2008, para adelantar los concursos de méritos para proveer cargos de carrera en la rama judicial, en el cual se señaló que los mismos serán públicos y abiertos. Señaló que los actos demandados no fueron publicados en el Diario Oficial, diarios locales, ni gacetas o boletines, sino únicamente en la página Web de la Rama Judicial, y se cuestiona sobre cuál es legalmente el sitio o lugar de publicación de los actos administrativos de carácter general expedidos, por las Salas Administrativas de los

Consejos Seccionales de la Judicatura, para que los mismos adquieran verdadera eficacia y sean oponibles a los particulares. 1.3. NORMAS VIOLADAS El accionante señaló como normas violadas los artículos 13, 29 y 209 de la C.P.; artículos 3, 43 y 84 del C.C.A. y artículo 119 de la Ley 489 de 1998. (Fls. 618 al 661 del c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Se refirió a la facultad reglamentaria que le otorgó la Constitución Política en sus artículos 256 y 257 y la Ley 270 de 1996 al Consejo Superior de la Judicatura, para dictar los reglamentos y fijar las reglas de los concursos de méritos de la Rama Judicial. Sobre los cargos de la demanda, aseveró que los actos demandados fueron publicados en la página Web de la Rama Judicial, en la Secretaría General de la Seccional de Neiva y Florencia y en los palacios de Justicia de Garzón, Pitalito, La Plata y Florencia. Añadió que la Internet es el medio más expedito y utilizado en la era de las comunicaciones, con fundamento en la validez jurídica y probatoria que se le da a los datos electrónicos por la Ley 527 de 1997. Recalcó que el Acuerdo No. 0118 de 2009 cumplió con el requisito de publicidad y divulgación en la página Web en las convocatorias para empleados de la seccional del Huila. (Fls. 687 a 690 del c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Primeramente, esta Agencia Fiscal considera conveniente precisar que el problema jurídico a resolver en el sub examine, consiste en determinar si los actos acusados no cumplieron con el requisito de publicidad y divulgación al ser publicados en la página Web de la Rama Judicial, pues era necesario publicarlos en el Diario Oficial.

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1. Para desbrozar lo anterior, es pertinente señalar las competencias asignadas al Consejo Superior de la Judicatura por la Constitución Nacional y la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. El artículo 257 superior señaló las funciones que competen al Consejo Superior de la Judicatura, así: ARTICULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la

Judicatura cumplirá las siguientes funciones:

1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales.

2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.

4. Proponer proyectos de ley relativos a la administración de justicia y a

los códigos sustantivos y procedimentales.

5. Las demás que señale la ley”.

(Subrayas extra texto). 1.1. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, prescribió en los numerales 17 y 22 del artículo 85: “ARTÍCULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…)

17. Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley. (…)

22. Reglamentar la carrera judicial.

Subrayas extra texto. 1.2. El artículo 119 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se 6 dictan otras disposiciones”, sobre los actos que deben ser publicados en el Diario Oficial, señaló: ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del

Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. PARAGRAFO. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

2. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-957/991, declaró exequible el referido artículo y señaló que la falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, que se produciría la falta de oponibilidad del acto a los particulares o la no obligatoriedad del mismo, más no por ello es nulo.

6. De la expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos.

Según lo preceptúa el Código Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos las formalidades específicamente exigidos para su expedición, momento a partir del cual el acto nace a la vida jurídica, pero su aplicación queda suspendida hasta que sea dado a conocer a sus destinatarios. La normatividad vigente diferencia la forma de poner en conocimiento los actos administrativos según sean éstos de carácter general o particular, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-957/99 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 en razón a los efectos que estos mismos producen. Por consiguiente, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) Con respecto a los primeros, el artículo 43 del Código Contencioso

Administrativo dispone que "los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto (…)". En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar no son obligatorios para los particulares, lo cual no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de oponibilidad. En efecto, la falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad; produce la falta de oponibilidad del acto a los particulares, o la no obligatoriedad del mismo. b) En cuanto a los segundos, es decir a los actos administrativos de carácter particular, su obligatoriedad y los requisitos de su notificación están regulados en los artículos 44 a 47 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, el artículo 44 ibídem preceptúa que "las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado". En este caso, la notificación a través de los diversos medios señalados por el ordenamiento legal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado por el mismo ejercer los correspondientes recursos y acciones. De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras

no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, dispone el artículo 48 del C.C.A. que "sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión (…). Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46".

3. El Consejo de Estado mediante providencia del 23 de junio de 19942 en relación con la vigencia de los actos administrativos, ha considerado que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide y que su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o 2 Consejo de Estado. Sentencia del 23 de junio de 1994. C.P. Dolly Pedraza de Arenas. 8 notificación del acto y por ende la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo: Carece por tanto de fundamento el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra el Decreto 0925 de 1991 que determina la planta de personal de la entidad por haber sido expedido antes de que se publicara el decreto de reestructuración de la misma (..), toda vez que si bien éste debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna a la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución. Aún sin la publicación el decreto era oponible a la actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal que era el medio pertinente, toda vez

que aun cuando se trata de un acto de contenido general no puede desconocerse que produjo la afectación de una situación jurídica individual y concreta de quien ocupaba el cargo.

4. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-646/003, declaró que la publicidad de los actos administrativos admite diferentes formas concretas de realización, no sólo en el Diario Oficial sino en gacetas o cualquier otro medio oficial de divulgación, si se trata de contenidos abstractos u objetivos: 4) La publicidad de los actos administrativos admite diferentes formas concretas de realización, que debe diseñar e implementar el legislador, atendiendo su naturaleza y características.

La jurisprudencia y la doctrina distinguen entre actos administrativos de carácter general y abstracto y actos administrativos de contenido particular y concreto, unos y otros, desde luego, deben ser difundidos, esto es dados a conocer a los asociados por las autoridades que los producen, de acuerdo con los mandatos de la ley y en desarrollo de los principios de transparencia y publicidad que consagra el artículo 209 de la C.P. Ahora bien, de lo que se trata es de establecer si dicho principio, tal como lo sostiene el actor, sólo encuentra plena realización mediante la publicación, sin distingo, de todos los actos administrativos en el diario oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación, o si por el contrario el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia de la cual es titular según lo dispone el artículo 150 superior, puede y debe diseñar otros mecanismos distintos a la publicación del correspondiente acto en el diario oficial, atendiendo la naturaleza y específicas características de los distintos actos administrativos.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-646/00 del 31 de mayo de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz. 9 Para ello hay que decir, que además de la divulgación de las actuaciones de los órganos de poder público como mecanismo de consolidación de la democracia participativa y condición esencial para el ejercicio del derecho de control político, son dos los objetivos que se persiguen con la exigencia de realización del principio de publicidad respecto de los actos administrativos, el primero determinar la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que contiene el respectivo acto y el segundo garantizar la oponibilidad al contenido de los mismos por parte de los ciudadanos legitimados para el efecto. La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente. Es decir, que los actos administrativos, por disposición del legislador, admiten dos formas concretas de publicidad, su publicación en el diario oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación, si se trata de contenidos abstractos u objetivos, esto es impersonales, y la notificación,

si se trata de contenidos subjetivo y concretos que afectan a un individuo en particular, o a varios, identificables y determinables como tales, lo anterior por cuanto la publicidad se ha establecido como una garantía jurídica con la cual se pretende proteger a los administrados, brindándoles a éstos certeza y seguridad en las relaciones jurídicas que emanan de su expedición. En cuanto a los actos administrativos subjetivos, cuya acción de nulidad tenga caducidad, ellos deberán ser debidamente publicitados, de conformidad con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y demás normas legales pertinentes.

5. En este sentido, es evidente que en el sub lite se trata de actos de contenido general proferidos por una autoridad seccional, por lo tanto, los mismos admitían diversas formas de publicación. Como se acreditó en la foliatura, estos se publicaron en la página Web de la Rama Judicial, también se fijaron avisos en la Secretaría General de la Seccional de Neiva y Florencia y en los palacios de Justicia de Garzón, Pitalito, La Plata y Florencia. (Fls. 2 al 67 c.p.). 10 5.1. El artículo 10 de la Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, señaló que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del C.P.C.

ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS

MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

6. Por todo lo anterior considera esta Agencia del Ministerio Público que los actos enjuiciados cumplieron con el requisito de publicidad y divulgación, y no era necesaria su publicación en el Diario Oficial, toda vez que la ley prevé que los actos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto y los mismos fueron publicados en los medios destinados para ello por parte de la entidad acusada. 6.1. Es decir, no se requería que los actos demandados únicamente fueran publicados en el Diario Oficial, sino que los mismos admitían diferentes formas concretas de realización, como en la página Web de la Rama Judicial, avisos en la Secretaria General de la Sala Administrativa, en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, en la Oficina de Coordinación de Florencia y en los palacios de justicia de diversas 11 localidades (fl. 426), o en cualquier otro medio oficial de divulgación, si se

trata de contenidos abstractos u objetivos, como acaeció en el sub examine y lo exige el artículo 43 del C.C.A.: ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil. 6.2. Además, es pertinente recalcar que la falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad. Huelga decir, esa omisión produce es la falta de oponibilidad del acto a los particulares o la no obligatoriedad del mismo, más no tiene el alcance que pretende darle el actor a los actos enjuiciados, consistente en que al no ser publicados en el Diario Oficial deben ser declarados nulos.

7. De todo lo anterior se colige que, la entidad demandada no incumplió las normas legales que regulan la publicidad de los actos enjuiciados, pues los

mismos fueron publicados por diversos medios, entre ellos, la página Web oficial de la Rama Judicial, avisos en la Secretaria General de la Sala Administrativa, publicaciones en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, en la Oficina de Coordinación de Florencia y en los palacios de justicia de diversas localidades. (fls. 426 y 617). Por ende, se 12 deberán denegar las súplicas de la demanda y mantener incólumes las resoluciones demandadas. CONCEPTO Esta agencia del Ministerio Público, con base en las anteriores consideraciones, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, DENEGAR LAS

SÚPLICAS DE LA DEMANDA Y MANTENER LA LEGALIDAD DE LOS

ACTOS ACUSADOS.

De la Señora Consejera. Atentamente,

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABC.MÁMC.