PGN - ACCION DE NULIDAD - Tribunal administrativo de Cundinamarca

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 021 -2006

13-02-05

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA EXPEDIENTE No.250002325000200111811 01

No. Interno 2941-2005

ACTOR: JOSÉ LIBARDO BLACKBURN CORTÉS

DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO APELACIÓN DE SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso que conoce la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, por el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada contra el fallo del 29 de julio de 2004 que profirió el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES El accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Que es parcialmente nulo el numeral 1º de la providencia del 18 de septiembre de 2000, expedida por el Procurador Delegado para la Contratación Estatal, únicamente en lo que se refiere a la responsabilidad disciplinaria del actor, del primer cargo formulado dentro de la actuación disciplinaria.

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2. Que es parcialmente nulo el numeral 2º de la providencia del 18 de septiembre de 2000, en cuanto se refiere a la imposición de la sanción consistente en multa equivalente a 90 días de sueldo ( $14.772.849.oo).

3. Que es parcialmente nulo el numeral 1º de la providencia del 30 de marzo del 2001, por la cual se resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el fallo del 18 de septiembre de 2000, en lo atinente a la declaración de responsabilidad disciplinaria del actor del cargo identificado como primero del pliego de cargos.

4. Que es totalmente nulo el numeral 2º de la sentencia del 30 de marzo de 2001, que resolvió el recurso de reposición y que modificó el numeral 2º del fallo de primera instancia, y por la cual se sancionó al actor con multa equivalente a 30 días de salario ( $4.924.283.00).

Solicitó a título de restablecimiento del derecho, se declare que el actor no tiene que pagar la multa impuesta y su nombre debe ser excluido del registro nacional de sancionados de la Procuraduría General de la Nación. 1.1. HECHOS: El actor estuvo vinculado a la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTELECOM-, en el cargo de presidente, en el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 1996 y el 11 de agosto de 1998. Adujo el actor que en el ejercicio del cargo suscribió la orden de prestación de servicios No. 0-0007-07 del 28 de febrero de 1997, con el abogado Víctor Reyes Morris, cuyo objeto consistió en la prestación de servios profesionales

relacionados con el seguimiento de los procesos legislativos en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República, mediante un registro sistemático del contenido y trámite de las iniciativas de ley como de las posiciones de los 3 distintos actores del proceso, en las materias de interés de TELECOM , Ministerio de Comunicaciones y entidades afines, en los últimos diez años. El 12 de diciembre de 1997, se adicionó la orden de prestación de servicios 00007-07 para que se prestara además los servicios de asesoría profesional en el desarrollo del canal Regional de Televisión TEVEANDINA, canal creado por TELECOM y 14 departamentos del país. Así mismo, para participar en los eventos que organice la empresa para efectos de su direccionamiento estratégico y de gestión a la solicitud de la presidencia de TELECOM. Por lo anterior, le formularon el cargo primero en los siguientes términos: “ Usted como presidente de TELECOM para la época de los hechos, suscribió la orden de servicios 0-0007-97, para ejecutar una labor que no le correspondía a TELECOM, pues la Constitución Política le atribuyó esa actividad específica a los Ministerios; lo cual indica que la cuestionada orden de servicios no se celebró para atender asuntos de administración o funcionamiento de la empresa. Este acontecer, se traduce en una inconveniente contratación que vulnera el principio de economía y contradice además los fines de la contratación estatal. “Procedió a suscribir la orden, prescindiendo del recibo mínimo de las ofertas, como lo exige la ley, con lo cual incurrió en un flagrante desconocimiento del deber de selección objetiva,

pues no contó con otra propuesta que le permitiera aplicar los criterios de selección y así adjudicar a la oferta más favorable de la empresa. “El proceder del doctor JOSÉ BLACKBURN es reprochable, como quiera que en calidad de máximo director de TELECOM, manejó esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que para aquella época tuvo la explotación exclusiva de la telefonía nacional e internacional, hecho que la ubicó, económicamente, en una posición privilegiada y de igual manera exigía un considerable gasto de inversión para su funcionamiento y para el cumplimiento de su objeto, que en gran proporción se ha efectuado mediante la contratación. Por ello, es que esta Delegada considera, que el inculpado sabía de los procedimientos de selección y sobre los principios que guían la actividad contractual y sin embargo los eludió con la suscripción de la orden de servicios 0-007-98. 4 La conducta del doctor JOSÉ BLACKBURN CORTÉS, pudo inobservar los fines de la contratación estatal y el deber de selección objetiva, por lo cual debe rendir explicaciones por la presunta infracción a las disposiciones legales que recogen estos postulados.” Le citaron como normas presuntamente infringidas: artículos 6 y 208 de la Constitución Política; 3º, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993; 2º y 3º del Decreto 855 de 1994 y 40-1 y 38 del CDU. El actor presentó sus descargos el 25 de noviembre de 1999, y el Procurador Delegado para la Contratación Estatal, mediante providencia del 18 de

septiembre de 2000, lo declaró responsable disciplinariamente, sancionándolo con multa equivalente a 90 días, es decir, $14.772.849. La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante fallo del 30 de marzo de 2001, resolvió el recurso de apelación y en el numeral 1º declaró responsable al investigado del primer cargo y lo exoneró del 2º y 3o. Así mismo, modificó la multa impuesta como sanción disciplinaria reduciéndola al equivalente de 30 días de salario, que corresponde a la suma de $4.924.283.00.

2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Argumentó que la multa impuesta es el resultado de la interpretación que le dieron al régimen aplicable a la orden de servicios 0-0007-97 del 28 de febrero de 1997, al considerar que se regulaba por la Ley 80 de 1993 y no por la Ley 142 de 1994, cuestionando al actor por no obtener dos cotizaciones previas a la contratación directa, sin tener en cuenta que se trataba de un contrato de los denominados intuito persona, reglamentado en el parágrafo 3º del Decreto 855 de 1994, por lo tanto, nos se requería de las dos cotizaciones porque el objeto se celebra en atención a las calidades personales del contratista.

Indicó que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no se refiere a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino 5 aquellos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades de carácter estatal. Y consideró que la interpretación que

debe darse por la remisión que esta disposición hace a la Ley 142 debe entenderse ampliada con la referencia a esas empresas. Por lo tanto, los contratos de las empresas de servicios domiciliarios que correspondan al giro ordinario de su objeto social, no están sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sino que ellos se regirán por la regulación legal y reglamentaria aplicable a dichas actividades, que no son otras que las del derecho privado. Indicó que la celebración del contrato de prestación de servicios No. 0-0007-97 no debió someterse a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, respecto a la aplicación del principio de transparencia y selección objetiva. Consideró que la investigación se originó por un debate conceptual y existen dudas sobre cual era el régimen legal aplicable, sin que se pueda atribuir por ello responsabilidad disciplinaria. Señaló que obró de buena fe en la celebración de la orden de prestación de servicios, convencido de que se ajustaba a la ley, atendiendo el estudio que hizo la División de Conceptos y Contratos de la Dirección Jurídica de TELECOM. Y si existió duda sobre el régimen jurídico aplicable para la orden de servicios 00007-97 no por eso se le pude atribuir responsabilidad disciplinaria. Los cargos fueron calificados como falta disciplinaria grave, al tenor de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Ministerio Público, al contestar la demanda, señaló que, según el artículo 31 de la ley 142 de 1994, los contratos de las entidades estatales que

presten servicios públicos, cuyo objeto sea la prestación de dichos servicios, se regulan por el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que se disponga otra cosa. Y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 también consagra que aquellos contratos celebrados por establecimientos de 6 crédito, compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, correspondientes al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y no las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Por consiguiente, concluyó que el régimen aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que no correspondan al giro ordinario de los negocios propios de su propio objeto social no se rigen por el derecho privado sino por la Ley 80 de 1993. Adujo que, el objeto de la orden de servicios que suscribió el Presidente de Telecom con el señor VICTOR REYES MORRIS no pertenecía al giro normal de las actividades de la empresa, por lo tanto, su celebración debió sujetarse a los dispuesto por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, lo que significa que debió observar el principio de transparencia y selección objetiva, lo cuales no fueron tenidos en cuenta por el actor. Indicó que no es cierto que el actor haya suscrito la orden de servicios amparado bajo la excepción señalada en el parágrafo del artículo 3º del decreto 855 de 1994, es decir, por las calidades del contratista, pues al leer el memorial de

descargos, su defensor aseguró que el actor nunca tuvo la intención de aplicar el régimen de la Ley 80 de 1993 sino el derecho privado. Además, la norma es clara en determinar que adicional a las calidades personales del contratista se debe tener en cuenta la existencia de una necesidad inminente del bien o servicio que no permita la evaluación de varias ofertas y se debe dejar constancia escrita al respecto. Requisitos que no cumplió el actor, porque la calidades del contratista se justificaría atendiendo la especialidad del objeto contratado, es decir que muy pocas personas pudieran cumplirlo, sin embargo, “el seguimiento efectuado a los procesos legislativos sobre materias de interés para TELECOM” no requieren de conocimientos particularmente especiales. Concluyó que los actos demandados fueron expedidos con acatamiento de las disposiciones legales, teniendo en cuenta que los hechos probados son merecedores de conducta disciplinable y la actuación se adelantó con absoluta 7 observancia del debido proceso garantizándole la efectividad de los derechos de audiencia, defensa y contradicción. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Descongestión Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que la normatividad aplicable al proceso contractual que se le endilga al acusado es la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 855 de 1994, por lo tanto, no es cierto que el proceder irregular del investigado encuadre en lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, ya que los contratos intuito persona están referidos a condiciones tan exóticas de calidad, idoneidad, experiencia y capacidad, para distinguirlos de

quienes creen que allí prevalece es la relación de confianza. Así las cosas, consideró que la falta disciplinaria se configuró, pues son excepcionales los casos que se contratan atendiendo esta modalidad, pues son muchos los profesionales que habrían podido ejecutar el objeto acordado en la orden de prestación de servicios 000-7, sin embargo el investigado no solicitó las dos ofertas requeridas para tal efecto. Tampoco aceptó el criterio de la convicción errada e invencible que alega el actor, consagrada en el numeral 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, para justificar su conducta, por cuanto, no se trata de una simple creencia, sino que se requiere que sea invencible o inevitable, esto es, cuando el agente, obrando con la diligencia debida no hubiere podido comprender la antijuridicidad de su injusto. Concluyó señalando, que no es admisible que un presidente de una empresa industrial y comercial del estado, como es TELECOM, cargo que presupone condiciones especiales profesionales, pretenda justificar su conducta en el contexto de la referida causal. Por lo que consideró que se encuentra demostrada la falta disciplinaria imputada conforme al cargo que le formuló la Procuraduría General de la Nación. 8 RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, señalando que la orden de servicios 0007-97 se rigió por la Ley 80 de 1993 y así quedó establecido en el documento. Que el contrato es de los llamados intuito pesonae, calificado por el mismo director jurídico de TELECOM, por ende, la contratación podía ser directa.

Que los testimonios de los funcionarios que participaron en el proceso de contratación fueron contundentes en señalar que la Dirección JurídicaDivisión de Conceptos y Contratos de TELECOM tramitaron y decidieron las normas aplicables para la orden de servicios 0-0007-97, no existiendo ninguna injerencia del actor, quien fue injustamente sancionado disciplinariamente, a pesar de que obró de buena fe. A ningún funcionario público se le puede establecer responsabilidad disciplinaria por faltas inexistentes, porque en todas las actuaciones no tuvo injerencia alguna y además porque no se cometió violación de norma alguna y su profesión es la de ingeniero civil, de donde se colige que no conoce las ciencias jurídicas, así, no tuvo injerencia alguna en el trámite de la orden de servicios 007-97 como tampoco determinó que disposiciones legales se debían aplicar.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta Agencia del Ministerio público, en consideración del fallo de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico para el presente caso, se circunscribe en determinar sí es cierto que los actos administrativos que profirió la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al demandante, son ilegales o si, por el contrario, se ajustan al ordenamiento jurídico.

9 Teniendo en cuenta que el proceder irregular que la Procuraduría General de la Nación le endilgó al acusado tiene sustento en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, esta Agencia Fiscal advierte (según la orden de servicios 007-97

suscrita el demandante en calidad de Presidente de TELECOM), que como el objeto de esta no hacía parte del giro normal de la actividad propia de la empresa (telefonía nacional e internacional) es la Ley 80 de 1993 el régimen contractual que debió tener en cuenta el actor para adelantar el trámite precontractual y contractual. Inclusive, al revisar el recurso de apelación interpuesto, se observa que el actor aceptó que el régimen aplicable para la contratación de la orden de servicios 007-97 es la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Por lo tanto, superado este aspecto, la Delegada encuentra que respecto a la celebración de la orden de servicios 0-007-97 que hizo el demandante con el contratista Victor Reyes Moris no encuadra dentro de los denominados intuito persona, porque la experiencia, idoneidad y las calidades personales que aduce el actor y que le sirvieron de sustento para contratarlo habían podido corroborarse dentro del proceso de selección, solicitando las dos ofertas que exige el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, cumpliendo con el proceso contractual, garantizando los principios de transparencia y selección objetiva. Además, porque no podía partir del supuesto que en el país no existía ningún otro profesional que pudiera competir con el contratado. Por consiguiente, era necesario solicitar las dos ofertas para facilitar el estudio y la evaluación correspondiente, porque si bien el actor estaba convencido de las cualidades profesionales de la persona con quien firmó la orden de prestación servicios, también había podido ocurrir que cambiara de opinión brindándole la oportunidad a otras personas de participar en la selección y, principalmente,

favorecer los intereses de TELECOM. De ahí el imperioso deber de ceñirse a lo establecido por la disposición que se le citó como infringida. Igualmente, el Despacho advierte que dentro de las imputaciones que se le formularon al actor en el cargo primero, esta el haber suscrito la orden de 10 servicios 0017-97 sin haber hecho un estudio previo sobre la conveniencia de la contratación, es decir que no justificó la finalidad del objeto contractual, a pesar de que el objeto no corresponde al giro ordinario de las funciones que cumplía TELECOM. Supuesto que resaltó la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria, cuando le reprochan haber comprometido $54.000.000 del presupuesto de la entidad para ejecutar una labor que constitucionalmente le correspondía al Ministerio de Comunicaciones, con las implicaciones de orden económico que ocasionó su proceder irregular, pues comprometió sus recursos sin ceñirse a ninguna planeación o programación. Así, el actor no desvirtuó la imputación que se le hizo por no haber solicitado las dos cotizaciones, como lo ordena el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, y haber contratado directamente con el señor Victor Reyes Moris. Sin que sea de recibo la afirmación que hace el actor, que como su profesión es la de ingeniero, no tenía conocimiento jurídico y no tuvo nada que ver en el trámite contractual, porque algo que no se discute es que él fue el servidor que suscribió la orden de prestación de servicios, con la correspondiente responsabilidad. Igualmente, se observa que el demandante se limitó a debatir el régimen

contractual aplicable y, en concreto, las características del contrato intuito persona, pero no se preocupó por demostrar la finalidad de la contratación, esto es, para qué contrató, el objeto frente a los requerimientos de la empresa, si hacía parte de una programación previa para la vigencia de 1997, que estuviera dentro de las prioridades de TELECOM y que respondía al cronograma de ejecución contractual respectivo. Es decir, no desvirtuó las conductas que se le endilgaron en el cargo primero del pliego. Porque es evidente, que el demandante como ordenador del gasto era responsable de suscribir los contratos, y por tal virtud, debía cumplir con todos las etapas y procedimientos que el ordenamiento jurídico ha consagrado para la celebración de los contratos. Así las cosas, para esta Agencia Fiscal es evidente que las conductas endilgadas al actor en el cargo primero del pliego vulneraron los artículo 25 y 29 11 de la Ley 80 de 1993; 2º y 3º del Decreto 855 de 1994, porque como máxima autoridad administrativa (Presidente) omitió los requisitos previos de la contratación, sin que se configure causal que justifique su proceder irregular, sino por el contrario se advierte que obró con negligencia por no cumplir con las formalidades del proceso contractual. Comportamiento que no desvirtuó, razón por la cual se le calificó la falta como grave al tenor de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 y por lo que merece la sanción disciplinaria que le fue impuesta por la procuraduría General de la Nación. Por lo expuesto, esta Agencia Fiscal le solicita a la Sección Segunda del H.

Consejo de Estado CONFIRME la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado RABM