PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega reliquidación de pens

Procuraduría General de la Nación

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Título
PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega reliquidación de pens
Autor
Procuraduría General de la Nación
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año
—

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez DOCENTE OFICIAL-Es beneficiario de las Leyes 33 y 62 de 1985 teniendo en cuenta su condición laboral Como lo adujo la sentencia de primera instancia, el demandante, por su condición laboral administrativa de docente, es sujeto de lo previsto en las normas generales contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues a diferencia de lo considerado por su apoderado no es derechohabiente de los “regímenes especiales” a que presuntamente hacen relación el Estatuto Docente, la Ley de Nacionalización de la Educación -91 de 1989, y lo preceptuado en la ley de transferencias y participaciones -60 de 1993 -. DOCENTE OFICIAL-Es beneficiario de las Leyes 33 de 1985 si cumple los requisitos del régimen de transición Para resolver el asunto controvertido se debe tener en cuenta que la citada Ley 33 de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. COMPETENCIA-El Ministerio de Educación no tiene capacidad para designar docentes oficiales PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos conforme a la Ley 33 de 1985 DOCENTE OFICIAL-Aplicación de la normatividad sobre pensiones para quien tenga la calidad de nacionalizado Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán Vs. Ministerio de Educación Nacional Exp. No. 250002325000201001202 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 240 - 2013 12 – VII - 2013

SIAF: 2013 - 221382

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJER0 PONENTE: VARGAS RINCÓN

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 250002325000201001202 01 (R. I. 2714-2012) ACTOR : JAIRO S. CALDERÓN IGUARÁN C. C. No. 19.212.925 Bogotá

DEMANDADO : NACIÓN – MINEDUCACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión jubilación Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada –Nación - Ministerio de Educación Nacional -, en contra de la sentencia de mérito de fecha 5 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Secc.

2ª., Subs “D” (fls.126 a 144), mediante la cual accedió a las súplicas del Sr.

JAIRO SALVADOR CALDERÓN IGUARÁN.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico En principio, la presente controversia se sometería al marco de la alzada del apelante único, conforme lo dispone el artículo 357 CPC, salvo las excepciones que haya que declarar; o la emisión de un fallo extrapetita si se considera de mayor valor el principio de la favorabilidad laboral por encima de la regulación legal, o, también, si ha de dársele aplicación al valor de primacía del derecho sustancial, por lo que el sub judice se centraría en determinar si la citada parte demandada no está obligada a reconocer la Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán

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Página: 3 prestación objeto del litigio, porque de conformidad con la descentralización educativa, llevada a cabo a través de la Ley 60 de 1993, el Mineducación “perdió la facultad de ser nominador de los docentes, facultad que fue trasladada a los Departamentos y hoy por Ley 715 de 2001 a los municipios”, así como que, en virtud del Decreto 2831 de 2005, le corresponde a las Secretarías de Educación de los Entes Territoriales pagar

las prestaciones sociales, y, por lo tanto, debe ser declarada a su favor la falta de legitimación en la causa por pasiva y condenar a la Secretaría de Educación del Distrito Capital. Para plantear de tal forma el litigio, la Agencia Fiscal hace eco de la decisión adoptada por el Consejo de Estado dentro del radicado 2308/06, con ponencia del Dr. ARENAS MONSALVE según la cual: “...El último acto administrativo referido no podría ser examinado por la Sala en virtud del principio de la jurisdicción rogada consagrado en el numeral 4 del artículo 357 del C. C. A., por no haberse señalado como vulnerado en el acápite de las normas violadas y el concepto de violación. No obstante, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades guía y directriz de la actividad judicial (art. 228 Carta Política), el escolio se supera, correspondiendo efectuar el siguiente análisis...”.

2. Lo que se demanda

a. Petición de invalidez En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el referido ciudadano demandó, el día 16 de diciembre de 2010 (fl. 28, al respaldo), a través de apoderado judicial especial, la nulidad “del acto administrativo contenido en la resolución No. 2303 de Mayo 14 de 2010 45 , solo en lo que respecta al monto pensional, factores a tener en cuenta y en cuanto no se actualizó la primera mesada, acto administrativo que reconoció una pensión al señor JAIRO SALVADOR CALDERÓN IGUARÁN” (Subrayas del original). b. Apetencia económica A título de restablecimiento del derecho, solicita el accionante que se ordene

a la entidad demandada, conforme a la ley y de manera indexada “reliquidar la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado y certificado en el último año de servicio comprendido en el periodo de Agosto 02 de 2003 a Agosto 01 de 2004, ...liquidar y pagar a expensas del Fondo NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EN Bogotá D. C., las diferencias de mesadas atrasadas...”.

3. Hechos Relató como fundamento de sus pretensiones, que: Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán

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Página: 4 .- Nació el día 26 de agosto de 1953 (fls. 92 y 93), por lo que a voces del artículo 36 de la LSSI1, para el día 26 de agosto de 1993 reunió el requisito de edad biológica masculina de 40 años para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto. .- Laboró, por más de 20 años, al servicio estatal, y, en particular, en la Secretaría de Educación Distrital Bogotá “habiendo adquirido el status de pensionado el 27 de Agosto de 2008”.

.- El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Bogotá, D. C., le reconoció su pensión de jubilación por medio de la citada Resolución No.

2303 del 14 de mayo de 2010. .- En el lapso de 25 de abril a 1° de agosto de 2004 correspondiente al último año de servicios -2.VIII.2003 a 1°.VIII.2004 - , laboró –en situación administrativa de comisionado - como Jefe de Cadel y por “normas administrativas de la Secretará de Educación Distrital le fue ordenado aportar al Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE”. .- No se tuvieron en cuenta todos los factores salariales por lo que la resolución acusada ha de ser declarada nula, y debe, además, serle reconocido la actualización de la primera mesada pensional.

4. Normas invocadas como transgredidas y razón de ello Citó como normas vulneradas los artículos 2°, 6°, 25 y 58 del Estatuto Superior; 5° de la Ley 57 de 1887; 10° del Código Civil; 1° del Decreto 1285 de 1955; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4° de la Ley 4ª de 1992; 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985; 1°, 2° y 15 de la Ley 91 de 1989; y, de manera general, las Leyes 6ª de 1945, 60 de 1993, 115 de 1994, 71 de 1988, y, sus respectivos Decretos

Reglamentarios. En el concepto de violación sostiene que se han vulnerado dichas normas al no incluirse todos los factores salariales, motivo por el cual su pensión de

jubilación nunca ha reflejado todos los valores sobre los cuales ha debido ser reconocida, por lo cual se ha desmejorado su situación económica, razón para solicitar la actualización, pues la actuación del ente demandado ha estado encaminada a desconocerle el derecho de reliquidación, porque: “… Parecería indicar que la intención de la Secretaría de Educación del Distrito, al excluir en forma abrupta e irregular al educador comisionado en un cargo de Gerente de CADEL, al que ya el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en Bogotá D. C., le había recepcionado más de 20 años de cotizaciones y la instensión (sic) es la de no permitir que estos servidores públicos puedan legítimamente obtener el derecho a la pensión en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985, conducta que de ser así, es reprochable e ilegal, y que atenta contra un derecho adquirido de este servidor público; sin embargo preferimos considerar que tal situación, fue un error sin la intención manifiesta, que ha causado un perjuicio al actor, pero que puede ser objeto de un restablecimiento del derecho en la forma indicada por la ley...”. 1 Léase ley de seguridad social integral. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán Vs. Ministerio de Educación Nacional Exp. No. 250002325000201001202 01

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Respecto de la pretensión de indexación de la 1ª mesada, adujo: “En la

medida que el docente se retira del servicio el 03 de Agosto de 2004 y sólo adquiere el status jurídico de pensionado por la edad el 27 de Agosto de 2008, el ente de previsión demandado habrá de actualizar el SBL con los IPC de 2004 a 2007, pues los salarios de los últimos años, perdieron poder adquisitivo por el paso del tiempo, lo que genera que el monto de la pensión reconocida a partir del 27 de Agosto de 2008, al no actualizarlo, resulten afectados por la pérdida del poder adquisitivo, y no correspondan al valor real que debía reconocerse. Ante ausencia de norma que señale la actualización de la primera mesada pensional, se recurre al principio de equidad para reconocerla; al no aceptarla constituiría una afrenta a la justicia y a postulados constitucionales relacionados con la revalorización de la base de liquidación de la pensión; al negarla se desconoce la primacía de los principios y mandatos constitucionales relacionados con la DEVALUACIÓN DE LA MONEDA...”. (fls. 15 a 28). A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fl. 1); la cuestionada resolución de reconocimiento y reliquidación, junto con la constancia de notificación (fls. 2 a 6); el certificado de factores salariales –lapso 1° enero 2003 a 25 abril de 2004 - (fl. 7); el “Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios” de la Secretaría de Educación Distrital (fls. 8 a 10); y la solicitud de conciliación prejudicial en derecho calendada al 21 de octubre de 2010 (fls. 11 a 14).

En los alegatos de conclusión, obrantes a los folios 114 a 120, reiteró lo expuesto en la demanda.

5. Contestación La Nación –Ministerio de Educación Nacional – respondió oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, proponiendo, a tal propósito las excepciones de FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA: (“Convoco esta excepción, en razón a que NO es la entidad que apodero, la llamada a responder por la resolución objeto de demanda, pues no fue la encargada de proferirla. Esta excepción se encuentra configurada y probada, como quiera que quien realiza los proyectos de resolución, de reconocimiento o negación de prestaciones, NO es el Ministerio de Educación Nacional, sino la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente...”); CADUCIDAD: ( “...tomando en consideración que la referida acción tiene un término de caducidad de cuatro (4) meses contados a partir del agotamiento de la vía gubernativa para interponerse, término dentro del cual el Acto Administrativo de carácter subjetivo o particular, puede ser acusado válidamente ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa lo cual no ocurrió en el presente caso porque no se presentó oportunamente la demanda, configurándose así la caducidad de la acción...”); INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY: (“Propongo esta excepción, con fundamento en que mi poderdante no es quien se encuentra obligado a efectuar el estudio de reconocimiento o negación de la prestación objeto de demanda, y, en todo caso, éste se efectuó con base en la normatividad aplicable. Por ello la obligación que se exige en demanda no

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Página: 6 tiene fundamento legal y, en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de las obligaciones que allí se exigen...”); y, PRESCRIPCIÓN: (“Propongo la prescripción como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado para el que pudiera resultar probado y frente al cual haya operado este fenómeno; excepción que se sustenta en que si bien es cierto que los derechos prestacionales son imprescriptibles, sí prescriben las mesadas prestacionales por estar sometidas al término de tres años consagrado en el Artículo 41 del decreto 3135 de 1968”). (fls. 39 a 44).

En el escrito visible a los folios 121 a 124, por el cual descorrió el traslado para alegar, expone que no es autoridad responsable del reconocimiento de la prestación jubilatoria del señor CALDERÓN IGUARÁN, circunstancia por la cual debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª, Subscc. “D”., mediante providencia de mérito del 5 de julio de 2012, accedió a las pretensiones decretando la nulidad de la decisión administrativa acusada, y, por consiguiente, ordenando la reliquidación de la pensión del accionante, en

cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores que sirvieron de base para calcular los aportes el último año de servicios, como lo ordena el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, reconociendo las diferencias a favor del actor, así como decretando el derecho a reajuste de la primera mesada pensional. Previo a la resolución de mérito denegó los medios exceptivos de la parte pasiva. Consideró el tribunal que se trata de un empleado amparado por el régimen de transición, por lo que se aplica el “régimen anterior”, bajo el imperio de las citadas Leyes 33 y 62 de 1985. Adujo que la Ley 33 dispuso que las pensiones fueran liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicios y en el artículo 3° enumeró los factores que se consideran como base de los aportes, por lo que al liquidársele por parte del ente territorial demandado teniendo en cuenta los acreditados por la prueba documental obrante al folio 7, salvo la bonificación especial de recreación y las vacaciones en dinero, se hace necesaria la reliquidación, como también, por equidad, justicia y en acatamiento a precedentes jurisprudenciales vertidos sobre la materia2. (fls. 126 a 144).

7. Apelación Impugnó la nación -Ministerio de Educación Nacional, como ya se dijo, para reiterar su falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser el hacedor del acto administrativo censurado (fls. 146 - 147).

2 Sentencia de 4 de agosto de 2010. Exp. 0112/09. C. P. ALVARADO ARDILA. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán Vs. Ministerio de Educación Nacional Exp. No. 250002325000201001202 01

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La parte activa alega de conclusión deprecando la confirmación del fallo recurrido y coadyuva su petición adjuntando el texto de la sentencia dictada por la Sección 2ª –Bdel CE, dentro del expediente No. 150012331000200502159 01 (R. I: 1738/2008), con ponencia del ex consejero ALVARADO ARDILA (fls. 163 a 177).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Criterio genérico Es opinión de esta Agencia Fiscal que la sentencia impugnada, debe ser REVOCADA y, en consecuencia, DENEGAR el reajuste pensional

pretendido, por las siguientes razones:

2. Análisis probatorio Examinado el expediente, se tienen comos piezas documentales relevantes al interés de la litis, teniendo en cuenta el problema jurídico que se dejó planteado: (i) el acto administrativo atacado contenido en la Resolución No.

2303 de 2010 -14 de mayo – de la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta que la fecha de ingreso fue el 3 de abril de 1977 (fls. 2 a 5); (ii) la Certificación de

la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación Distrital que informa sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y, además, que el demandante ingresó a laborar el día “02 de abril de 1997” (sic fl. 7), (iii) el FORMATO ÚINICO PARA EXPEDICIÓN DE CERITIFICADOS DE SALARIOS de la misma dependencia, en el que, a la página 9 se lee: “NOVEDADES Fecha Posesión DESDE día 3 mes 5 año 1977”; y, (iv) la fotocopia de cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento obrantes a los folios 92 y 93 señalan que el actor nació el día 26 de agosto del año de 1953.

2. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) inexistencia de régimen especial para el caso concreto, y b) precedentes jurisprudenciales. a) Régimen general aplicable al demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia, el demandante, por su condición laboral administrativa de docente, es sujeto de lo previsto en las normas generales contenidas en las Leyes 333 y 62 de 1985, pues a diferencia de lo considerado por su apoderado no es derechohabiente de los “regímenes especiales” a que presuntamente hacen relación el Estatuto 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de

1985. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado

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Docente, la Ley de Nacionalización de la Educación -91 de 1989, y lo preceptuado en la ley de transferencias y participaciones -60 de 1993 -. De otra parte, por expresa disposición del artículo 289 de la LSSI –salvo el caso de condicionalidad a que se refiere la S-C-461 de 1995, exp. D-864, M.

P. CIFUENTES MUÑOZ – se encuentran, entre otros, exceptuados de su aplicación los servidores docentes, por lo que es del caso verificar si de conformidad con el tiempo de servicios el actor es beneficiario de la decisión judicial apelada.

Para resolver el asunto controvertido se debe tener en cuenta que la citada Ley 33 de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Indica el citado parágrafo: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “… “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones

sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” Acorde con esto, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y teniendo de presente las certificaciones documentales públicas atrás relacionadas, así como la misma manifestación del libelo introductorio, el demandante llevaba menos de 15 años de servicios prestados a la demandada4, por lo cual NO era beneficiario de dicha regulación, esto es que no le asistía el derecho a obtener su pensión conforme a esta normativa, y, por lo mismo, no se le podía reliquidar conforme a la directriz jurisprudencial traída al expediente. b) Precedente jurisprudencial 1.- La del 19 de junio de 2008, dictada dentro del exp. 050012331000200001614 01 (R. I: 2308/06), C. P. ARENAS MONSALVE. 5 4 Para el 13 de febrero de 1985, exactamente, el actor Calderón Iguarán había laborado al servicio oficial (Secretaría de Educación del Distrito Capital) 8 años y 10 días. 5 Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 182, pág. 72 y ss. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán Vs. Ministerio de Educación Nacional Exp. No. 250002325000201001202 01

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Página: 9 “... “La demandante en su condición de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación desde el 10 de octubre de 1972; por ende, se le aplican las disposiciones antes transcritas, en cuanto señalan armónicamente que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. “Ahora bien, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso: “...”. “La demandante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues para el momento en que fue promulgada la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de 1985, contaba con doce (12) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días de servicios; es decir, no se hizo beneficiaria del régimen de transición contemplado en la mencionada norma y siendo así, su situación pensional no podía ser definida con arreglo a las disposiciones anteriores, para el caso el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que permite dicho reconocimiento tanto para hombres como mujeres con cincuenta (50) años de edad y veinte (20) de servicios.

“No procede el reconocimiento pensional en los términos del marco legal expuesto. “...”. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al CE, Sección 2ª, Subsecc. “a”, que REVOQUE la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su defecto las DENIEGUE al quedar, debida y regularmente establecido, que el actor JAIRO SALVADOR CALDERÓN IGUARÁN NO CUMPLIÓ, para el día 13 de febrero de 1985, con el presupuesto mínimo de tiempo de servicios de 15 años –continuos o discontinuos -, que le fundaba el derecho a ser acreedor de sus estipulaciones. De los Señores Consejeros, Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 240/13 -12 de julioContencioso subjetivo de Jairo S. Calderón Iguarán Vs. Ministerio de Educación Nacional Exp. No. 250002325000201001202 01

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CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC

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