PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación pensión de jubilación de cong

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación pensión de jubilación de Congresista RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-El Congresista contaba con mas de cuarenta años, cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Precisado el entorno normativo que regula el caso, observa este Despacho que efectivamente el Representante a la Cámara, es beneficiario del régimen de transición estipulado en el artículo 1293 de 1994, pues contaba con más 40 años cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, en nuestro país, además ostentaba la calidad de Congresista. Ahora bien, considera este Despacho que si efectivamente el demandante es beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293, es esta norma la que debe aplicarse a su situación pensional y no el Decreto 816, porque además de ser más favorable la primera, no debe pasar desapercibido que en el plenario está probado que se le efectuó el descuento para aportes de la prima de navidad, por tal razón, contrario a lo sostenido por el a quo, éste factor se debe tener en cuenta en la liquidación del ingreso base de la pensión de jubilación del hoy accionante, pues no tendría sentido decir que está amparado por un régimen de transición, cuando se le va a aplicar otro. El régimen de transición comprende, edad, tiempo de servicios y factores, pues sì se le aplica el Decreto 816 de 2002, estaríamos hablando de otro régimen de transición y no el del Decreto 1293. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 263 IUS 2013-188642 Bogotá D. C. 24 de junio de 2013 Doctor

GUSTAVO GÒMEZ ARANGUREN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO.

E. S. D.

REF: 2500023250002010004701

No. Interno: 2045-2012

DEMANDANTE: WILLIAM VÈLEZ MESA

DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El ciudadano William Vélez Mesa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución 0228, del 15 de febrero de 2010, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, por cuanto infringe las normas generales en que el acto administrativo debió fundarse.

3 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar la pensión de jubilación reconocida en su calidad de Congresista, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 7 del Decreto 1359 de 1993, 2 y 3 del Decreto

1293 de 1994, según los cuales para la obtención del IBL de su pensión vitalicia de jubilación se tendrá en cuenta el promedio de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicios, dentro del cual especialmente serán incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad, y toda otra asignación de la que gozaren. También, solicitó condenar a la demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales, en su manifestación de lucro cesante, el mayor valor de los dineros que llegare a dejar de percibir por concepto de pensión vitalicia de jubilación, pues al excluirse la prima de navidad como factor constitutivo del ingreso mensual que durante el último año devengó para la determinación del IBL de la pensión, el valor reconocido fue inferior al que realmente se le debe. 1.1. HECHOS: La demanda señaló que: 1.1.1. La Ley 4ª de 1992, estableció los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 1.1.2. Para ello, expidió los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, mediante los cuales, en el primero estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones de los Congresistas, y, en el segundo, estableció el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los Senadores, Representantes a la Cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.

1.1.3. El actor en su condición de Representante a la Cámara fue afiliado como cotizante a Fonprecon. 1.1.4. El 8 de septiembre de 2009, el señor Vélez Mesa solicitó el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación. 4 1.1.5. El Fondo de Previsión Social del Congreso mediante la Resolución acusada en el sub lite ordenó el reconocimiento pensional, a partir del 1º de septiembre de 2009, o partir de la fecha definitiva del retiro del servicio. 1.1.6. El acto acusado tuvo como fundamento los factores salariales señalados en el artículo 11 del Decreto 816 de 2002, desconociendo lo estipulado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, en atención a que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 2º del Decreto 1293, pues para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para el sector público, se encontraba afiliado a FONPRECON y contaba con más de 40 años de edad. En consecuencia era el citado decreto el que se le debía aplicar para reconocer la pensión vitalicia de jubilación y no el Decreto 816, norma que no tiene en cuenta la prima de navidad como factor para la obtención del IBL. 1.1.7. La apoderada del accionante advirtió que en el caso del Representante James Brito Peláez, quien consolidó el derecho pensional con posterioridad a la expedición del Decreto 816 de 2002, la demandada si aplicó los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La Representante Judicial del demandante argumentó que el Fondo de Previsión del Congreso de la República al expedir el acto acusado desconoció los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política; 2 y 17 de la Ley 4ª de 1992; 5 y 7 del Decreto 1359 de 1993; 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 2 y 3 del C. C. A. Después de transcribir las normas que estimó vulneradas, expresó que su mandante al ser beneficiario del régimen de transición estipulado en el Decreto 1293 de 1994, su situación pensional debía definirse exclusivamente bajo esta normatividad y no el Decreto 816 de 2002, fundamento del acto acusado. Advirtió que el carácter de derecho adquirido de los regímenes de transición ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras en la sentencias T-818 de 2007, C-754 de 2004, C-789 de 2003. 5 Sostuvo que a pesar de la incontrovertible aplicación del Decreto 1293, el cual es invocado como premisa normativa en su parte considerativa, FONPRECON terminó omitiéndolo en su aplicación, prefiriendo en cambio dar aplicación al Decreto 816 de 2002, norma posterior al surgimiento del beneficio del régimen de transición del demandante. (Fls.20-40)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, por considerar que el artículo 11 del Decreto 816 de 2002, modificó el Decreto 1359,

en la parte concerniente a la liquidación de la pensión de Congresistas, noma vigente y actualmente aplicada por FONPRECON para la liquidación de la pensión del actor. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República de reconocer derechos por fuera de la ley. ( Fls. 51-55)

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró imprósperas las excepciones propuestas por el apoderado de Fonprecon y negó las súplicas de la demanda.

El a quo después de revisar el régimen especial de los Congresistas, así como el régimen de transición establecido para esta clase de servidores públicos, frente a la situación pensional del Representante a la Cámara William Vélez Mesa, determinó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, dado que contaba con más de 40 años de edad ( nació el 12 de noviembre de 1948). No obstante lo anterior, advirtió el Tribunal que no se debe perder de vista en el sub lite que el Decreto 1359 de 1993, fue modificado por el Decreto 811 de 2002, específicamente el artículo 11, determina los factores para establecer el ingreso básico mensual, entre los que taxativamente estableció: el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios, por lo que encontró la Resolución 0228 ajustada al ordenamiento jurídico. (Fls. 203-216 ) 6

4. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del demandante interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda, especialmente que a su mandante le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de Congresista, teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1293 de 1994, dado que su representado es beneficiario del régimen de transición estipulado en los artículos 2 y 3 del citado decreto. En consecuencia, es esta norma y no el Decreto 816 de 2002, el que se debe tener en cuenta para establecer el ingreso básico mensual para liquidar la pensión de su mandante, que excluyó la prima de navidad. (Fls. 217-231)

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico del sub lite radica en determinar si al demandante, en su condición de Congresista, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada y reajustada teniendo en cuanta los factores estipulados en el Decreto 1253 de 1994, o los señalados en el Decreto 816 de 2002.

Para resolver el problema planteado, se precisará el marco conceptual del régimen salarial de los Congresistas, así: El artículo 150 constitucional establece: ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de

los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. La Ley 4a de 1992, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, como ley marco en 7 materia salarial y prestacional de los servidores públicos que es, en sus artículos 1°, 10 y 17 señaló: ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) (…) c) Los miembros del Congreso Nacional, y… ARTÍCULO 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. ARTÍCULO 17. Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el

Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva1.” (Resaltado extra texto) 1 Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999, en la que precisó: (…) 6. El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 La norma objeto de demanda, también como pauta general trazada por el legislador para ser desarrollada por el Gobierno, ordena a éste establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Y señala un límite mínimo -75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista-, a la vez que estipula el aumento periódico en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. El parágrafo del artículo -también impugnadoestablece que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva. En primer término la Corte resalta la competencia del Congreso para expedir la disposición acusada, que se enmarca dentro de lo previsto por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, ya que fija

unos límites generales al Gobierno, sin entrar en el terreno de lo específico, con arreglo a la doctrina que sobre el punto ha sentado esta Corporación, pues, como en esta providencia se resalta, las características del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios del Estado deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la propia Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de configuración política a los órganos del Estado elegidos democráticamente -en este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede en otras materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas. Sin embargo, la Constitución establece unos límites al margen de configuración política que tienen el Congreso y el Ejecutivo en esta materia. Dentro de ellos sobresalen los principios de la seguridad social, en especial los de eficiencia, solidaridad y universalidad (art. 48, inciso 1, C.P.), el concepto de "asignación" utilizado por el artículo 187 de la Carta, el derecho a la igualdad, el carácter individual del derecho a la seguridad social (art. 48, inciso 2, C.P.) y la naturaleza, las prohibiciones y las responsabilidades que tienen los congresistas en el ejercicio de sus actividades democráticas de representación política. Por otra parte, es claro que el trato especial para los congresistas en materia de remuneración no tiene origen en la ley sino en la Constitución, cuando dispone (art. 187) que su asignación "se reajustará cada año en proporción igual al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central, según certificación que para el efecto expida el Contralor

General de la República". 8 Por su parte el Decreto 1359 de 1993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara, previó: ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACION. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara. ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.

ARTÍCULO 16. PORCENTAJE DE REAJUSTE. Las pensiones de los Senadores y Representantes a la Cámara, se reajustarán anualmente en forma inmediata, y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal mensual. (Subrayas extra texto). El Decreto 1293 de 1994, por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan Es decir, para el Constituyente no resulta indebido que se establezca para los miembros de la Rama Legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos. La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso. Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar

las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje. 9 normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos, determinó: ARTICULO 6o. MONTO DE LAS COTIZACIONES PARA EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y PARA EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El monto de las cotizaciones de los senadores y representantes para el sistema general de pensiones y para el sistema general de seguridad social en salud, sean o no beneficiarios del régimen de transición, se establecerá de la siguiente manera: a). Para el sistema de pensiones, el porcentaje de cotización será del 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas, de los cuales el Congreso de la República aportará el 75% y el 25% restante estará a cargo de los congresistas. Los senadores y representantes tendrán a su cargo el aporte adicional de un punto porcentual sobre su base de cotización destinado al Fondo

de Solidaridad Pensional. ARTICULO 7º DEFINICION. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto. ( Negrillas fuera del texto) PARAGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para todos los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas. El Decreto 816 de 2002, por el cual se dictan normas para el reconocimiento,

liquidación, emisión, recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones en materia de pensiones, previò: (…) ARTÍCULO 11. LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA CONGRESISTAS EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE CONGRESISTAS. Para los, congresistas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la liquidación de la pensión y la pensión que corresponda a sus sustitutos pensionales no podrá ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de 10 representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios. Cuando durante el último año de servicios el congresista haya prestado servicios o cotizado en calidad diferente a la de congresista, para determinar el promedio base de liquidación deberán tomarse también, en todo caso, los ingresos recibidos por concepto de dichos servicios. ARTÍCULO 19. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. (…) ARTÍCULO 19. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Precisado el entorno normativo que regula el caso, observa este Despacho que efectivamente el Representante a la Cámara William Vélez Mesa, es beneficiario del régimen de transición estipulado en el artículo 1293 de 1994, pues contaba

con más 40 años cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, en nuestro país, además ostentaba la calidad de Congresista. Sin embargo, en el sub lite no se debe perder de vista que el Decreto 1293, fue modificado por el Decreto 816 de 2002, que en el artículo 11, estipuló los factores para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de los miembros del Congreso de la República. Ahora bien, considera este Despacho que si efectivamente el demandante es beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293, es esta norma la que debe aplicarse a su situación pensional y no el Decreto 816, porque además de ser más favorable la primera, no debe pasar desapercibido que en el plenario está probado que se le efectuó el descuento para aportes de la prima de navidad, por tal razón, contrario a lo sostenido por el a quo, éste factor se debe tener en cuenta en la liquidación del ingreso base de la pensión de jubilación del hoy accionante, pues no tendría sentido decir que está amparado por un régimen de transición, cuando se le va a aplicar otro. El régimen de transición comprende, edad, tiempo de servicios y factores, pues sì se le aplica el Decreto 816 de 2002, estaríamos hablando de otro régimen de transición y no el del Decreto 1293. El H. Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en Concepto de 20 de octubre de 1999, Radicación No. 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los Congresistas:

11 “...1. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional.

2. En desarrollo de ésta atribución, se dictó la ley 4ª. de 1992, la que en su artículo 17 facultó al gobierno nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (art. 140 C.P.) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria

exigencia del artículo 180.1 de la Constitución”. (Se destaca)

5. El decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª. de 1992 “tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo. Conforme al artículo 3º. al Fondo Pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez. El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos: a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes. b. Haber tomado posesión de su cargo. El parágrafo del artículo 4°, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos congresistas que “ al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º. de la ley 19 de 1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez

suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones” , siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año. El hecho de ser beneficiario del régimen de transición no implica per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 12 y del Decreto 1359 de 1993 porque para ello debe revisarse si la persona cumple las condiciones propias del régimen especial que pretende se le aplique, lo que si ocurrió en el sub lite, razón por la que a esta agencia del Ministerio Público, considera que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperar. CONCLUSIÓN Por lo antes expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada solicita a la H. Sala, revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Del señor Consejero Ponente, atentamente.

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABCH/TMDM

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Sentencia: PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA - Régimen especial de los senadores y representantes / CONGRESISTASRégimen pensional especial / REGIMEN ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS - Aplicación. Vigencia / REGIMEN DE TRANSICION - No protege mera expectativa La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en la sentencia C-608 de 1999, precisó que el régimen especial que se estableció para los Congresistas está relacionado con su condición de actividad. El régimen especial de los

Congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993 exige para su aplicación la condición de estar en servicio activo, ostentar la calidad de Congresista con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 4 de 1992 y, el promedio de que habla el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 sólo puede interpretarse en relación directa y específica con la situación del Congresista. Conforme a lo expuesto y de acuerdo con la sentencia anulatoria de esta Sección de