PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad para pedir perjuicios por privación injusta de la lib

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 009/ 2007

Bogotá D.C., 30 de enero de 2007 Doctora

RUTH ESTELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso 660012331000 2004 00774 01 (33238)

Acción Reparación Directa

Actor: Asdrúbal Cárdenas Muñoz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación Honorable señora consejera: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso cuarto del artículo 184 del Código

Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Por la privación de la libertad los señores ASDRÚBAL CÁRDENAS

MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO, EDWIN CÁRDENAS OCAMPO,

MAGALI OCAMPO CHAMORRO, RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO, WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO y JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS en su condición de directos afectados, a través de la acción de reparación directa demandaron a la Nación – Rama 2 Expediente No. 33238 (00774) Judicial - Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables y se les condene a pagar los perjuicios morales de 1000 smlv para cada uno de los demandantes,

y materiales por daño emergente de $2’565.173 para el señor RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO por concepto de servicios públicos (recibos de teléfono, energía, acueducto y alcantarillado, pago cuotas de vivienda y predial); y por lucro cesante lo que se llegue a probar por lo que le significó a las personas detenidas el haber estado privadas de la libertad; de igual forma, por los demás perjuicios morales que les fueron causados a los otros demandantes quienes conforman los siguientes núcleos familiares : Primer grupo familiar Por la privación de la libertad de ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO (esposa) y EDWIN CÁRDENAS OCAMPO (hijo), demandaron además, los dos primeros en nombre propio y en representación de los menores GEOVANNY y JERLIN CÁRDENAS OCAMPO; CARLOS CÁRDENAS SEPULVEDA (padre y abuelo paterno), ERNESTINA MUÑOZ CÁRDENAS (madre y abuela paterna); CARLOS ALBERTO CÁRDENAS MUÑOZ (hermano y tío); LEONARDO CÁRDENAS (primo); MARÍA MERCEDES CHAMORRO DE OCAMPO (madre y abuela materna); EUGENIO OCAMPO HENAO (padre y abuelo materno); y OLIVA OCAMPO GALVIS (prima). Segundo grupo familiar De igual forma los tres últimos mencionados MARÍA MERCEDES

CHAMORRO DE OCAMPO (madre); EUGENIO OCAMPO HENAO

3 Expediente No. 33238 (00774)

(padre); y OLIVA OCAMPO GALVIS (prima), demandaron por la privación de la libertad de MAGALI OCAMPO CHAMORRO. Tercer grupo familiar Por la privación de la libertad de RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO, demandaron además, JOSÉ JESÚS, OTONIEL, MARIA LUCELI, OMAR DE

JESÚS y CARINA PAVAS OCAMPO (hermanos); DIANA MARÍA PAVAS

RAIGOZA y YHON ALBEIRO PAVAS HENAO (sobrinos).

Cuarto grupo familiar Por la privación de la libertad de WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO demandaron además, FABIO CASTAÑO OROZCO (padre); LUZ DARY OCAMPO DE CASTAÑO (madre); ANA ISABEL CASTAÑO OCAMPO (hermana); CARLOS HERNÁN RÍOS VEGA (cuñado), éstos dos últimos quienes obran en nombre propio y en representación de los menores ANDERSON y STIVEN RÍOS CASTAÑO. Quinto grupo familiar Por la privación de la libertad de JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS, demandaron además, MARTHA LIBIA BLANDÓN OSPINA (cónyuge), quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos menores hijos JAISON ESTIBEL, JUAN SEBASTIÁN y MARÍA DANIELA JARAMILLO BLANDÓN; EDELBERTO JARAMILLO CASTELLANOS (hermano); OLGA LUDIVIA GUERRERO URREGO (compañera permanente), quien también obra en nombre propio y en representación de la menor ASTRID MERCEDES VALENCIA

GUERRERO (hijastra del detenido). 4 Expediente No. 33238 (00774)

2. Las pretensiones se basan fundamentalmente en los siguientes hechos: Que un Fiscal Especializado de la ciudad de Cali, profirió el 25 de octubre de 2000 medida de aseguramiento sin excarcelación contra JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS por el delito de tráfico de estupefacientes, y contra RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO,

MAGALI OCAMPO CHAMORRO, ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO, y WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO por los delitos de concierto para delinquir y lavado de activos. Decisión que fue apelada y confirmada por el superior mediante proveído del 3 de abril de 2001. Que el Juzgado único Especializado de Pereira, mediante sentencia del 12 de junio de 2002 absolvió de todos los cargos a los señores

JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS; MAGALI OCAMPO

CHAMORRO; ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ, WALTER EUGENIO

CASTAÑO OCAMPO, RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO, DORA OCAMPO CHAMORRO y EDWIN CÁRDENAS OCAMPO. Decisión que por otra parte condenó a GERMAN OCAMPO CHAMORRO; LINA MARCELA OCAMPO SALAZAR y VICTOR HUGO GONZÁLEZ; la que fue apelada y confirmada el 4 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

3. Admitida la demanda el 28 de julio de 2004 (fls. 44 y ss. C.1), se

dispuso la notificación de dicha decisión tanto al Director Ejecutivo de Administración Judicial, como al Fiscal General de la Nación; las que se llevaron a cabo en debida forma (fls. 48 y ss. C.1). 5 Expediente No. 33238 (00774)

4. Surtido el traslado legal, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de apoderada la contestó, oponiéndose a las declaraciones y condenas que vayan en contra de dicha Entidad.

Adujo que no fue arbitraria ni injusta la detención de ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO y EDWIN CÁRDENAS OCAMPO, como quiera que fue la consecuencia lógica del proceso penal adelantado en su contra, ya que en ese momento procesal la decisión estaba acorde con las exigencias legales, existían indicios graves y pruebas que comprometían seriamente su responsabilidad, pero que no obstante al momento de fallar no existió certeza para proferir sentencia condenatoria. Que por ello, no existió falla en el servicio de administración de justicia. Propuso en consecuencia como excepciones la genérica o innominada y la de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, conforme a la sentencia C-523 del 10 de julio de 2002, la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura no está legitimada para actuar en los procesos donde se compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación (fls. 52 a 56 C.1). Por su parte la Fiscalía General de la Nación contestó la demandada a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones,

invocando las atribuciones previstas en los artículos 250 de la Constitución Política, 120 del C. de P.P. y el Decreto 2699 de 1991. Señaló que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación fueron proferidas con base en indicios y pruebas que prevén los artículos 388 y 441 del C.P.P., sin que para expedir las mismas se requieran pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal. Aludió al concepto de plena prueba que trae el tratadista Carlos A. Guzmán en su obra de Procedimiento Penal Aplicado, citando además, tanto, el fallo del Consejo de Estado del 6 Expediente No. 33238 (00774) 25 de junio de 1994 del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, relacionado con la investigación penal como una carga que todas las personas deben soportar cuando medien indicios serios; como, el de constitucionalidad C 106 de 1994 sobre la detención preventiva. Manifestó que conforme al artículo 414 del C.P.P. el actor debe demostrar que la detención fue injusta o injustificada. Que los funcionarios de la Fiscalía se apegaron a la ley y no incurrieron en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones, o errores que produjeran falla o falta en la prestación del servicio de administración de justicia. Y finalizó solicitando la denegación de las pretensiones (fls. 91 a 102 C.1).

5. Mediante auto del 26 de mayo de 2005 el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso la práctica de pruebas, accediendo a la solicitud de la demandante de oficiar al Juzgado Único Penal del

Circuito Especializado de Pereira, para allegar copia auténtica e integra del proceso penal adelantado contra DUSTILIA HIDALGO CARMONA y otros, por los delitos de trafico de droga, concierto para delinquir y lavado de activos (fls. 105 y 106 C.1).

6. Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 3 de agosto de 2006, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como quiera que la demandante le atribuyó responsabilidad a aquella, por la actuación surtida por el Juez Único Especializado de Pereira, en cuanto tal funcionario mantuvo la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía en contra de los sindicados.

Señaló que se probó la privación de la libertad con la copia de la 7 Expediente No. 33238 (00774) resolución que les resolvió la situación jurídica a los sumariados, detención que culminó con el fallo de primera instancia que absolvió a los actores y ordenó su libertad. Precisó que no es aplicable al caso el artículo 414 del C.P.P anterior, como quiera que la acusación se produjo en vigencia del nuevo C. de P.P. Ley 600 de 2000, teniendo como sustento de tal decisión los presupuestos del artículo 397 y 399 Ibídem, y que en el mismo sentido las sentencias de primera y segunda instancia se emitieron en su orden el 12 de junio y 4 de septiembre de 2002, aunado a que para la fecha de los hechos se

encontraba vigente la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, la que regulaba íntegramente la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. Previo al estudio sobre la responsabilidad del Ente acusador, concluyó que el Juez Único Especializado de Pereira se limitó a las actuaciones previstas en los artículos 400 y ss. del C.P.P. como es la celebración de la vista pública, sin que exista elemento probatorio que permita concluir que los procesados en dicha etapa elevaron petición relacionada con la medida cautelar de privación de la libertad o con la variación de la calificación jurídica, nulidad, incompetencia etc. Por lo que concluyó que el juez procedió como correspondía emitiendo el respectivo fallo de instancia, por lo que frente a las pretensiones de la demanda absolvió a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Advirtió entonces, que si bien la Fiscalía General de la Nación para proferir la medida de aseguramiento tuvo en cuenta los informes de la policía judicial, la interceptación de varias líneas telefónicas, los seguimientos hechos a los involucrados, y la individualización e identificación de los posibles sujetos que conformaban la organización dedicada al narcotráfico, ello debía estar acompasado con la potestad para detener. De igual forma señaló, que para la acusación si bien según el funcionario judicial estaban dados los presupuestos del artículo 397 de la Ley 600, es decir, que 8 Expediente No. 33238 (00774) estaba demostrada la existencia del hecho y obraban indicios graves que señalaban la responsabilidad de los procesados, ellos

igualmente por sí solos no llevarían a la detención . En tal sentido, pese a las precisiones anteriores, concluyó que el sometimiento de que fueron objeto los sindicados, salvo JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS, debió corresponder al ejercicio en forma objetiva, razonable y dentro de los límites normativos al desempeño de la función, es decir, con observancia de los presupuestos procesales y sustanciales que establece la ley. Y de dicho análisis señaló que se ha producido un daño antijurídico a los demandantes en cuanto no estaban obligados a soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues si bien debían asumir la investigación para efectos de aclarar su participación, no lo estaban, para soportar tal medida de aseguramiento, en cuanto su caso no se adecuaba a los requisitos mínimos exigidos por la Ley, para lo cual acudió a lo expuesto por el Fiscal Delegado en la respectiva vista pública, en cuanto a que los cargos se generalizaron, sin que se le dijera a cada procesado el compromiso que le correspondía, tomando para ello solamente los informes de la policía y acomodándolos a una situación fáctica. A lo que aunó el a-quo lo expresado en el fallo penal, en el sentido de que no había llamadas que comprometieran a DORA OCAMPO CHAMORRO, ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ y EDWIN CÁRDENAS OCAMPO, y en el mismo sentido que no habían manifestaciones de éstos que indicaran el conocimiento del origen ilícito del dinero, a más, que por la familiaridad que los unía con MERCEDES actuaron sin mayores

preguntas. Situación similar que hace extensiva a RAMIRO DE JESUS PAVAS de quien se dice que “le hizo un favor a la cuñada”. Planteamientos que igualmente se hicieron extensivos por el Fiscal a WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO, y que además fueron acogidos por el citado Juzgado Único Especializado, dejando de lado los indicios de oportunidad, mentira y mala justificación que tuvo el Fiscal Instructor para detener. Retomando el a-quo la crítica 9 Expediente No. 33238 (00774) del fallador penal, en cuanto no se hizo para cada uno de los sujetos una evaluación de los elementos probatorios existentes. Advirtiendo que los indicios de mala justificación y oportunidad no pueden emanar del silencio ni de la negativa a responder por parte de los indagados, en cuanto son derechos que les asisten a los imputados. Precisó, que si bien varios de los encartados tuvieron una participación por virtud de la recepción de un giro, ello, per se no los deja incursos en la comisión del punible de Lavado de Activos, compromiso que debía ser investigado y que no llevaba a proferir la aludida medida de aseguramiento, resultando injusta la privación de la libertad dada la manera irregular y general en que se surtió la valoración probatoria e indiciaria. En Consecuencia, teniendo en consideración la magnitud de la afectación, presumiendo además la aflicción y el dolor en los parientes próximos, dispuso la condena por perjuicios morales en salarios mínimos de 80 para los directamente afectados; de 60 para cada uno de los padres, hijos y cónyuges. Negando tal

reconocimiento para CARLOS ALBERTO CÁRDENAS MUÑOZ y LEONARDO OCAMPO, en cuanto no fueron acreditados. A su vez, frente al núcleo familiar de los demás detenidos se pronunció, indicando que para ASDRÚBAL CÁRDENAS MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO y EDWIN CARDENAS OCAMPO además de los 80 ya reconocidos, 130 para cada uno por la detención de su padre, madre, esposo o esposa e hijo. Para los menores GEOVANNY y JERLYN CÁRDENAS OCAMPO por la detención de sus padres y hermano 60 smlv, y para los padres y abuelos 50 smlv para cada uno. Para OLIVA OCAMPO GALVIS, EUGENIO OCAMPO HENAO y MARÍA MERCEDES CHAMORRO DE OCAMPO por la privación de la libertad de MAGALI OCAMPO CHAMORRO 50 smlv para cada uno. Para los padres y la hermana de WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO 50 SMLV para cada uno; para los sobrinos 25 smlv. Para los hermanos de RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO 40 smlv; para la hermana 50; 10 Expediente No. 33238 (00774) para la sobrina 25 y para el sobrino 50. Denegando los perjuicios materiales por daño emergente para RAMIRO DE JESUS PAVAS OCAMPO en cuanto los pagos realizados por servicios públicos y obligación hipotecaria le correspondían por ser el titular del crédito y beneficiario de los servicios; finalmente también negó como los perjuicios materiales por lucro cesante en cuanto no fueron

acreditados (fls. 163 a 199 C. 4).

7. El anterior fallo no fue recurrido, no obstante, por el monto de la condena que supera los 300 smlv se dispuso por el Tribunal de Instancia el trámite del grado jurisdiccional de consulta, en virtud del cual se procede a realizar la presente intervención (fl. 199 C.4)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Debe el Ministerio Público advertir, que la demanda fue incoada contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ente éste que tiene autonomía administrativa y presupuestal, que está representado legalmente por el Fiscal General de la Nación, acorde con el pronunciamiento de la Corte Constitucional C-523 de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Manuel José Cepeda, razón por la cual se comparte lo expresado por el a-quo en cuanto a la legitimación de dicho Ente Público. 1 Presupuestos procesales La Delegada debe hacer las observaciones siguientes sobre los presupuestos procesales, es decir, sobre los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo.

Pues, si bien la acción fue instaurada por la absolución y libertad de los procesados, invocadas aquellas como hecho generador, se debe señalar que el fallo penal de primera instancia se dio el 12 de junio de 2002 (fls. 18 y ss. Anexo 1), y la demanda se presentó el 15 de 11 Expediente No. 33238 (00774) junio de 2004 (fl. 42 vto C.1). Por tanto, el hecho de que la decisión

haya sido apelada por los demás procesados que resultaron condenados, quienes buscaban de manera exclusiva su absolución, tal situación lleva, en sentir de esta Delegada a concluir que el hecho generador NO se extiende hasta el fallo de segunda instancia, no sólo por que la decisión de primera instancia en cuanto a los demandantes no podía ser modificada en segunda instancia, al no ser objeto de consulta, sino que frente a aquellos se preservó el principio de la Reformatio In Pejus, por lo que lo resuelto frente a su absolución y libertad se encontraba en firme con el fallo de primera instancia del 12 de junio de 2002, de donde el término para incoar la acción venció, y como la demanda fue presentada el 15 de junio de 2004, se estima en consecuencia que el ejercicio de la acción de reparación directa se efectuó por fuera del termino de los dos años, de donde habría caducidad de la acción, la que de manera principal se solicita sea declarada por el Honorable Consejo de Estado, denegando en consecuencia las pretensiones de la demanda. No obstante, si el planteamiento anterior no fuere acogido por la Sala, debe señalar igualmente esta Delegada que conforme al auto admisorio de la demanda el proceso era de única instancia, de donde se debería declarar la nulidad de todo lo actuado en esta etapa procesal. Sobre el particular es imperioso acudir a lo expuesto en la mencionada providencia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que se indicó frente al tema de la cuantía, que: “Para la determinación de la cuantía en los procesos de reparación

directa a efectos de establecer la competencia, se aplica lo dispuesto en el numeral 10 inciso tercero del artículo 131 del C.C.A. modificado por el Decreto Especial 597 de 1988 art.2°, es decir está dada por el valor de los perjuicios causados, según la estimación razonada de los mismos en la demanda, para lo cual deben aplicarse los numerales 1 y 2 del artículo 20 del C.P.C., es decir por el 12 Expediente No. 33238 (00774) valor de las pretensiones al tiempo de la demanda sin incluir los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios que se llegaren a causar a partir de la presentación de la demanda, y en caso de acumularse pretensiones, la cuantía se determina por la mayor de ellas. En el presente caso la pretensión indemnizatoria de la demanda corresponde a 1000 SMLV, para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, y en la providencia de 6 de septiembre de 2001 proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera, Consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, dentro del expediente radicado bajo el número 660001-23-31-0001996-3160-01 (12232-15646), se establece un tope para los perjuicios morales, en los siguientes términos: (negrillas fuera de texto) (…) En los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos

($28’600.000.oo) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción (…). De la lectura de lo anterior se desprende que el Honorable Consejo de Estado con el fin de unificar la jurisprudencia y atendiendo a la falta de una norma legal que regule el monto de las condenas a imponer, fijó un valor máximo a indemnizar por concepto de perjuicios morales en los casos en que se demuestre que éste ha sido muy intenso (…) Así las cosas, se precisa al mandatario judicial de los actores que la instancia en que debe surtirse el presente proceso está determinada por la cuantía, y que la pretensión mayor es la referente a perjuicios morales, necesariamente debe atenderse la pauta jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, ya que no puede el demandante en un proceso fijar a su arbitrio la competencia en que debe conocerse el mismo” (fls. 45 y 46 C.1) (negrillas fuera de texto). De tal forma, para el año 2004 la competencia para acudir en segunda instancia, y por ende, para que hubiere acceso al grado jurisdiccional de consulta, el proceso debía tener como cuantía mínima la suma de $51’730.000, y como se advierte que 100 salarios mínimos para dicha anualidad sólo ascendía a $35’800.000, se tendrá que concluir que la presente actuación no tiene vocación de segunda instancia, y por dicha razón conforme a lo expresado en el 13 Expediente No. 33238 (00774) auto admisorio de la demanda, él que quedó debidamente

ejecutoriado, se trata de un asunto de única instancia, de donde no es jurídicamente viable ni procedente surtir el grado jurisdiccional de consulta, debiéndose declarar la nulidad de lo actuado en la segunda instancia. Sin embargo, si igualmente el anterior planteamiento no fuere acogido por la Sala, entrará esta Delegada a realizar el examen de fondo sobre el asunto, y en forma precisa sobre la supuesta privación injusta de la libertad que se alega. Asumiendo entonces, el supuesto de que La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia en segunda instancia para resolver el asunto que se plantea en este proceso, en relación con la responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad de que se acusa a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, hay que decir que ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen tanto los demandantes, personas naturales mayores de edad y los menores representados por los padres; como las Entidades demandadas, personas jurídicas de derecho público cuya existencia no se discute. 2 Legitimación en la causa La condición de afectados con la vinculación al proceso penal, y la medida de aseguramiento, se infiere de la Resolución mediante la cual les fue resuelta la situación jurídica (fls. 99 y ss. C. Anexo 1). De igual forma, los demandantes, cónyuges, padres, hijos, hermanos, tíos, abuelos y sobrinos de los afectados directos están legitimados para actuar, por haber acreditado su interés con la prueba de calidad invocada, lo que aconteció con las copias auténticas de los

correspondientes registros civiles de nacimiento (fls. 50 a 88 C.2) 14 Expediente No. 33238 (00774) 3 Requisitos del daño La doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al establecer que para el reconocimiento de perjuicios -bien sean patrimoniales o moraleses necesario que éstos cumplan con tres requisitos fundamentales: En primer lugar, se exige que todo daño sea directo, es decir, que exista un adecuado y determinante nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de la persona a quien se pretende es responsable. En segundo lugar, que todo perjuicio debe ser actual, lo cual descarta la posibilidad de resarcir perjuicios futuros. Y, en tercer lugar, el daño tiene que ser cierto, esto es, debe haber pleno convencimiento de su existencia, se contrapone por tanto, al daño hipotético; la certeza del daño ha de fundamentarse en las pruebas aportadas o decretadas en el proceso, sin perder de vista, que la carga de demostrar los perjuicios, corresponde a quien solicita su reconocimiento. En este orden de ideas, en el presente caso, el hecho dañino relacionado con la detención está plenamente demostrado, pues, para el efecto obra en copia auténtica la referida resolución del 25 de octubre de 2000 mediante la cual el Fiscal Especializado de la ciudad de Cali resolvió la situación jurídica de los implicados con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 148 y ss. Anexo 1)

4. Título de imputación El marco legal de los diferentes regímenes de responsabilidad

patrimonial del Estado emana de la cláusula general de 15 Expediente No. 33238 (00774) responsabilidad, contenida en el artículo 90 de la Carta Política de 1991 como fuente primaria y directa, como lo viene pregonando de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual”. (Sentencia de 12 de noviembre de 1998; Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82) Es el daño antijurídico la fuente de la responsabilidad estatal, independientemente de si la causa del mismo sea lícita o ilícita. Y sobre el daño antijurídico, nos dice la misma sentencia: “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”.

. . . “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable”. (Ibídem; pág. 82) (negrillas fuera de texto) 16 Expediente No. 33238 (00774) La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, en el cual el daño tiene como fuente una causa ilícita en el actuar del Estado. De acuerdo con la norma constitucional antes citada, dos son los elementos indispensables para que se dé la responsabilidad del Estado: El daño antijurídico y la imputación del mismo. Ahora bien, en lo que corresponder al caso particular y concreto, se tiene que en términos generales se predica la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado por la detención arbitraria, la privación injusta de la libertad y el error judicial, para lo cual es necesario acudir a los diferentes presupuestos que la ley y la jurisprudencia han previsto para tales efectos. Caso concreto

Vistos los términos de la demanda, se tiene que la controversia jurídica se contrae a establecer la declaratoria de responsabilidad contra las Entidades Públicas demandadas Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación, por la captura, vinculación y detención de ASDRÚBAL

CÁRDENAS MUÑOZ, DORA OCAMPO CHAMORRO, EDWIN CÁRDENAS

OCAMPO, MAGALI OCAMPO CHAMORRO, RAMIRO DE JESÚS PAVAS OCAMPO, WALTER EUGENIO CASTAÑO OCAMPO y JAIRO ALBERTO JARAMILLO CASTELLANOS, lo que aconteció dentro del proceso 17 Expediente No. 33238 (00774) penal que se adelantó por tráfico de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos. De manera previa a las consideraciones sobre el fondo del asunto, estima oportuno esta Delegada referirse al tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado el tema de la responsabilidad estatal por la captura o detención, privación injusta de la libertad y prolongación arbitraria de la misma. Presupuestos que permiten estimar la responsabilidad por la deficiente administración de justicia, circunscrita a dos grandes hipótesis de aplicación, la primera relacionada con los actos estatales propiamente jurisdiccionales, sentencias y providencias que hacen tránsito a cosa juzgada, o que en el curso de un proceso judicial definen el fondo o aspectos que componen la controversia, y la segunda, relativa a las acciones u omisiones con ocasión de la prestación del servicio público de administración de justicia, como

son los actos de los técnicos y auxiliares de la justicia. Bajo tales parámetros el título de imputación que se definió y utilizó en forma inicial por el Consejo de Estado, fue el del “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, el que no presentaba diferencia relevante frente a la típica falla del servicio. No obstante, tal presupuesto generó dificultad frente a los actos propiamente jurisdiccionales y no se reconocía (hasta 1986) indemnización por tal concepto, bajo los supuestos que se trataba de un costo por vivir en sociedad, además por que atentaba contra el principio de la cosa juzgada - seguridad jurídica, e independencia del juez (sentencia del 14 de febrero de 1980, expediente 2367). 18 Expediente No. 33238 (00774) Ante lo cual, el legislador consagró en normas de derecho positivo la responsabilidad patrimonial por razón de la privación injusta de la li