PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Computo del término de caducidad en casos de privación injusta

DETENCIÓN-Persona privada de su libertad de manera injusta DETENCIÓN-En virtud de orden de captura el régimen de responsabilidad que se aplica es el de la falla probada Tratándose de detención en virtud de una orden de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Computo del término de caducidad en casos de privación injusta de la libertad La jurisprudencia, en forma pacífica, ha dicho que en los casos el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal en la cual se determina que no existieron fundamentos jurídicos para ordenar la detención. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Bajo medida de aseguramiento el régimen que se maneja es el de responsabilidad objetiva/PRIVACIÓN DE LA LIBERTADResponde patrimonialmente el Estado si el sujeto es exonerado En casos en los que se solicita declarar la responsabilidad cuando la privación de la libertad fue resultado de definirse la situación jurídica con medida de aseguramiento, en concepto del Ministerio Público aplica el régimen objetivo definido por la jurisprudencia, por lo que solo corresponde a la parte actora acreditar el hecho de la privación y la posterior decisión que lo exonera de responsabilidad. Si dicha exoneración se produjo con fundamento en alguna de las causales establecidas

en el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 (porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible) o por in dubio pro reo strictu sensu, surge la responsabilidad de la administración y, en principio, procede la condena a indemnizar los perjuicios que sean debidamente acreditados. Si la exoneración o preclusión no se da por aplicación del in dubio pro reo strictu sensu, si es por aplicación de eximente respecto de la antijuridicidad o culpabilidad el demandante deberá acreditar una falla en el servicio. PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 109 / 2011

Bogotá, D.C., 17 de noviembre de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 41.908 (050012331000 2008 01432 0101)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: GILBERTO DE Jesús Ramírez Urán y otros

DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 7 de febrero de 2007 (fl. 11 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Gilberto de Jesús Ramírez Urán, así como María

Teodolinda Machado (esposa), José Alexander, Belcy Jhoana, Duver Nelly, María Girlesa, Jonnatan, Gilberto Adolfo, Hilse Yaneth y Santiago Ramírez Machado (hijos) y María Rosa Urán (madre), demandaron a la Nación– Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara responsables por la detención injusta sufrida por el primero de ellos entre el 9 de septiembre de 2003 y el 12 de diciembre de ese año, y por la violación a sus derechos de defensa y debido proceso. 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) Solicitaron se les condenara a pagar perjuicios extrapatrimoniales, para cada actor, por los siguientes conceptos: morales 500 smlm, a la familia 100 smlm, pérdida de oportunidad 100 smlm, a la honra y al buen nombre 100 smlm y solo para Gilberto de Jesús Ramírez Urán por violación al debido proceso y derecho de

defensa 100 smlm. Igualmente solicitó se indemnizaran los perjuicios patrimoniales a favor del señor Gilberto Ramírez. Al adicionar la demanda (fls. 232 y 233 c.1) pidió incluir como tales los honorarios pagados al abogado por la defensa penal. Se adujo que, el 3 de julio de 2002, la Fiscalía 51 de Medellín ordenó la apertura de investigación previa para establecer la conformación de un frente de la organización guerrillera FARC-EP en Urrao, sin enterar a los imputados para que ejercieran el derecho de defensa; el 7 de marzo fue detenido Gilberto Ramírez junto con su hijo Alexander Ramírez, no presentaron orden de captura y los condujeron a la estación de policía donde los interrogaron, los fotografiaron y los dejaron en libertad, esta situación fue denunciada ante la Procuraduría. Posteriormente el señor Gilberto Ramírez fue hostigado por la policía y la Sijin, quienes lo detuvieron dos veces, conduciéndolo a la estación y dejándolo en libertad, sin infórmale sobre la investigación. El 4 de agosto de 2003 la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción y libró orden de captura contra 97 personas, entre ellas el actor; el 6 de septiembre de 2003, un agente de la Sijin le dijo que había orden de captura vigente, sin exhibirla, y lo llevó a los calabozos del comando de policía, días después lo trasladaron en horas de la noche a Medellín, primero al Batallón Bomboná donde estuvo unas 5 horas y luego a los calabozos de la SIJIN, y un día después a la Cárcel Bellavista.

Cuando estaba en los calabozos fue fotografiado y presentado a los medios de comunicación como guerrillero. El 15 de octubre de 2003 la Fiscalía 51 decretó medida de aseguramiento, sin que se cumplieran los requisitos para ello, una vez apelada la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín la revocó y ordenó la libertad. El 28 de octubre de 2004 al calificar el mérito del sumario se precluyó la investigación en su contra, decisión que dice quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 2005. 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) 1.2. Contestación de la demanda (fls. 238 a 245 C. 1). La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones. Expuso como razones de defensa que el obrar fue legítimo y ajustado a derecho; que el señor Gonzalo Ramírez fue vinculado al proceso porque fue señalado por José Ignacio Higuita que aquél tenía vínculos con la subversión, razón por la cual se dictó orden de captura; durante la investigación se garantizó el debido proceso; que la privación de la libertad tuvo como fundamento informes de policía judicial que daban cuenta de las actividades delictivas del grupo FARC EP durante 2003 y el señalamiento que le hizo José

Ignacio Higuita, existiendo dos graves indicios para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva; y que las pretensiones eran desproporcionadas.

Propuso como excepciones: a) ausencia de causa para demandar y b) hecho determinante de un tercero. 1.3. La sentencia de primera instancia1. El Tribunal Administrativo de Antioquia2 declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la privación de la libertad a que fue sometido Gonzalo de Jesús Ramírez Urán y la condenó a pagar: Por perjuicios inmaterialesmorales: A favor de Gilberto de Jesús Ramírez Urán: por perjuicio a la honra 60 smlm y al honor 40 smlm; por los mismos conceptos, honra y honor , a favor de María Rosa Urán (madre), 30 smlm y 20 smlm; a favor de María Teodolinda Machado Urán (esposa) 60 smlm y 40 smlm; para José Alexander, Belcy Jhoana, Duver Nelly, María Girlesa, Jonnatan, Gilberto Adolfo, Hilse Yaneth y Santiago Ramírez Machado, 20 smlm y 10 smlm .

Perjuicios materiales: A favor de Gilberto Ramírez Urán Lucro cesante $1’931.250 y por daño emergente, $8’000.000. Y, por perjuicio a la vida de relación: a favor de Gilberto Ramírez y su esposa Teodolinda Machado 50 smlm para cada uno; y a 1 Por auto de 2 de diciembre de 2008 (fl. 356 c. 1) el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó el conocimiento del

proceso, aceptando al razones que en providencia de 6 de octubre de 2008 expuso el Juzgado Trece Administrativo para declarar su falta de competencia, (fls. 352 a 355 vto. c. 1). 2 Sentencia de 23 de agosto de 2010 fls. 382 a 429 C. 3. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) favor de cada uno de los 8 hijos 10 smlm. Negó las demás pretensiones. Encontró probado que el actor estuvo detenido entre el 6 de septiembre de 2003 y el 10 de diciembre de 2003, cuando se dispuso la salida por libertad provisional, y que el 28 de octubre de 2004 se precluyó investigación adelantada en su contra. Sostuvo, que de acuerdo con la resolución de preclusión al actor se le vinculó a partir de una declaración, que cuando se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva el fiscal no había sido acucioso y que no se reunían los requisitos legales. Afirmó el a-quo que la medida se impuso sin que existieran indicios de responsabilidad, por lo que la preclusión llevaba a concluir que la privación de la libertad fue a todas luces injusta, incurriendo en un error jurisdiccional. Agregó que la tragedia por la detención injusta conllevó el desplazamiento de todo

el núcleo familiar. 1.4. Apelación. La Fiscalía impugnó la sentencia de primera instancia (fls. 431 a 437 c. 3). Señaló que la acción estaba caducada porque el auto de preclusión quedó en firme el 7 de febrero de 2005 y los dos años vencían el 6 de febrero de 2007, y la demanda se presentó el 7 de ese mes. Argumentó también que la Fiscalía se apoyó en dos indicios graves para resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento, pero en el curso de la investigación esa sospecha contra el sindicado no se concretó más allá de la duda, insuficiente para endilgarle juicio de responsabilidad, y, por último, que eran inexistente los perjuicios reclamados, pues se condenó a pagar lucro cesante y daño emerge sin que existe prueba idónea de la actividad productiva del actor en su finca ni de los honorarios, pues no obra contrato ni ratificación del dicho del abogado como lo requieren los arts. 242, 252-1 a 5 y 277 -2 del CPC. 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

II. 1. Observación previa. Nulidad.

En primer lugar observa el Ministerio Público que la actuación se surtió

inicialmente ante el juzgado administrativo el que mediante providencia de 6 de octubre de 2008 se declaró incompetente para conocer de la acción por falla en la administración de justicia, por cuanto la ley 270 de 1996, en el art. 73, la radicó en los Tribunales y el Consejo de Estado, tal como lo señaló la Sección Tercera en auto de 9 de septiembre de 2008. Mediante proveído de 2 de diciembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto de la Magistrada Ponente, aceptó las razones del juzgado y avocó el conocimiento. Se advierte que se configuró la causal de nulidad procesal de falta de competencia funcional, la cual es insanable –art. 140-2 cpc3-, toda vez que el Juzgado Administrativo no podía conocer de esas pretensiones, pese a lo cual admitió la demanda y le dio trámite hasta la etapa probatoria. Siendo ello así, en concepto del Ministerio Público se debe proceder a declarar de oficio la nulidad a partir del auto admisorio de la demanda, 9 de febrero de 2007 (fl. 228 c. 1), así como de la actuación procesal que de él dependa4. 3 CPC ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…).

2. Cuando el juez carece de competencia (…)” ARTÍCULO 144. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 84 del Decreto 2282

de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: (…) No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, salvo el evento previsto en el numeral 6 anterior, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.” 4 CPC. “ARTÍCULO 145. DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 85 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará “Art. 146. Modificado. Decreto 2282 de 1989. Art. 1. Num. 86. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse, y condenará en costa a la parte que dio lugar a ella.” 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) II.2 En el evento en que se considere que la falta de competencia solo fue un hecho claro a partir de la providencia de la Sección Tercera, y que por ello la actuación previa no es nula, el Ministerio Público presenta las consideraciones sobre el fondo de la controversia. 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la detención del señor Gilberto de Jesús Ramírez Urán el 6 de septiembre de 2003, y después la privación de la libertad por medida de aseguramiento –desde el 15 de octubre de 2003 hasta el 10 de diciembre de ese añofueron injustas, y si por ello la Nación - Fiscalía General de la Nación debe ser declarada responsable y condenada a indemnizar los perjuicios que los actores reclaman. La Fiscalía General de la Nación es apelante única. La competencia en esta instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad; también puede examinarse aquello en lo cual le fue desfavorable la sentencia, puesto que por el monto de la condena la misma es consultable5. 2.2. Caducidad. La jurisprudencia, en forma pacífica, ha dicho que en los casos el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal en la cual se determina que no existieron fundamentos jurídicos para ordenar la detención. 5 En concepto 066 de 2011 Exp. 38509, (660012331000 2004 0111901). Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio

esta delegada como Procuraduría Cuarta sostuvo: “Bajo el entendido que se trata de una sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta al Municipio de Pereira, la revisión en esta instancia no se limita a los argumentos expuestos por la entidad recurrente en su recurso de alzada. El estudio del litigio debe abordarse sin limitación alguna, en todo lo que es desfavorable a dicha entidad pública (Sección Tercera sentencia de 10 de agosto de 2005 Exp. 15127). “La competencia del Consejo de Estado es amplia porque conoce, de una parte, de los recursos de apelación que presentaron las partes y, de otra, por el grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos que apeló el demandado, toda vez al recurrir se limitó a solicitar la modificación de la sentencia en cuanto al monto base de liquidación de los perjuicios materiales y no pidió la revocatoria de la sentencia que le fue parcialmente desfavorable; “la entidad pública no podrá restringir la apelación y si lo hace, el ad quem no podrá tener en cuenta esta circunstancia, porque en todo lo desfavorable para el entidad pública se entiende que el asunto, así haya sido apelado por ésta, también va al superior en grado de consulta. Si la administración pudiere apelar con restricciones se estaría desconociendo el mandato legal de la consulta y su alcance. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo la apelación interpuesta por la entidad pública tendrá en todos los casos idéntica extensión a la consulta: que el superior revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad” (BETANCUR Jaramillo Carlos. Derecho procesal Administrativo Señal editores 5a ed. Medellín, 1999.

pag. 434-( resalto y subrayo) 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) En los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y la providencia absolutoria queda ejecutoriada. Así lo señaló la Sala: “Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse sólo dentro del término de dos (2) años (salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues sólo a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial. (Subrayado fuera del texto) Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En este evento, tal como lo

señala el apelante, el conteo de ese término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal…”[1] Con fundamento en lo anterior es dable concluir que la caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se determina que no existieron fundamentos jurídicos para ordenar la detención.”6 En este caso la Fiscalía profirió el 28 de octubre de 2004 resolución mediante la cual precluyó la investigación en contra del actor, la cual quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 2005 (fls. 33 y 72 c. 1) y la demanda se interpuso el 7 de febrero de 2007, esto es, dentro del término legal de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho (art. 136 del cca). 2.3. Legitimación por activa. Se probó que el señor Gilberto de Jesús Ramírez Urán fue detenido el 30 de septiembre de 2003 en cumplimiento de la orden de captura expedida por la Fiscal 51 Especializada (fl. 117 c. 3) y como consecuencia de la medida de aseguramiento decretada el 15 de octubre de 2003 estuvo privado de la libertad hasta el 10 de diciembre siguiente (fls. 33 c. 1 y 286 c. 1). [1] Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, sentencia del 19 de julio de 2010. Radicación número: 25000-23-26000-2009-00236-01(37410) 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101) Con el registro civil se probó el matrimonio de Gilberto Ramírez Urán y Teodolinda Machado, quienes de acuerdo de los registros civiles de nacimiento son los padres Belcy Jhoana, Hilse Yaneth, José Alexander, María Girlesa, Jonnatan, Gilberto Adolfo, Santiago y Duver Nelly Ramírez Machado (fl. 13, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30 y 32 c. 1). Por lo tanto, todos los demandantes se encuentran legitimados para accionar por vía de reparación directa por la privación de la libertad de Gilberto de Jesús Ramírez Urán. 2.4. Precedente Sobre la responsabilidad en los casos de detención por orden de captura esta Procuraduría Primera Delegada dijo en CONCEPTO No. 007/20117 “El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente

dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. (…) 7 SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C. Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO Exp. 40588 (20001233100020080029801). En el mismo sentido concepto 084/2011 SUBSECCIÓN C. Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE de DE LA HOZ Ref: Exp. proceso 41662 (25000-23260 000-2005-00167-01), 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908

(050012331000 2008 01432 0101) Sobre el problema jurídico en estudio el H. Consejo de Estado en sentencia de 17 de junio de 2004, radicación número 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183), precisó: (…) De otra parte y en armonía con las normas constitucionales arriba citadas, el Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991 y la ley 81 de 1993) reguló la captura y la detención preventiva como medida de aseguramiento, (…) (…) Ese mismo régimen contempló a su vez dos excepciones, la detención en flagrancia y la detención preventiva derivada de la aprehensión material, en las cuales puede haber privación temporal de la libertad, sin orden judicial previa que la autorice; a ellas se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 19948, (…) (…) En la misma sentencia, la Corte advirtiendo que dichas excepciones debían ser interpretadas de manera restrictiva so pena de que se convirtieran en la regla general, se pronunció en forma particular sobre ellas con el fin de fijar sus alcances constitucionales. Enseguida sólo se hará alusión a la detención preventiva, por ser el punto concreto de interés para el caso; dijo:  Que debido a que la Carta Política de 1991 había consagrado como regla general la reserva judicial en materia de privación de la libertad, era necesario que la Corte señalará los criterios que determinaran “( ) los alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una

posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art 218).  Que había que distinguir entre la detención preventiva administrativa, medida administrativa con estrictas limitaciones de carácter temporal que se autoriza tomar en razón de la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal, de dos fenómenos, de la detención preventiva o prisión provisional decretada por funcionario judicial como medida de aseguramiento dentro de un proceso judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición y de la detención preventiva prevista en el artículo 28 de la anterior Carta Política de 1886, la cual permitía la retención por parte del Gobierno hasta por diez días, por orden administrativa a personas contra las que hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública.  Que esta última facultad - de detención preventiva - existe en la mayoría de constituciones democráticas de postguerra, por considerarse como “( ) un instrumento necesario para que las autoridades policiales pudieran cumplir con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas ( ) siempre y cuando exista control judicial sobre la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona”. 8 (Pié de página de la cita) Sentencia del 27 de enero de 1994. Expediente No. D-350. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.908 (050012331000 2008 01432 0101)  Que la detención preventiva detenta las siguientes características constitucionales, derivadas de su naturaleza excepcional y del régimen constitucional de la policía en un Estado Social de Derecho:

1. Tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados “( ) esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? ( )”. Advirtió que la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos como de la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos9, se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o

partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del proceso la evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableció que un arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de la Convención Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la administración había actuado con base en razones objetivas plausibles.

2. Debe ser necesaria, “esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de

evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo ( )”. “Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado había pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que