PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Perjuicios por falla en el servicio médico asistencial que cond

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por falla en el servicio médico asistencial que condujo a muerte de persona RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre fallas en la prestación del servicio médico RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Presupuestos para que se presente ésta según sentencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Titulo de imputación falla del servicio Respecto al título de imputación de responsabilidad del Estado por excelencia corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación legal y que se concreta en una omisión en el suministro oportuno de medicamentos a la paciente NNN que era portadora del VIH, y requería para llevar una vida digna, el suministro de dichos medicamentos, que de haberlos tenido de manera oportuna y en estricto acatamiento a las prescripciones médicas, hubiese al menos tenido la oportunidad de haber prolongado un poco más su existencia y paliado los catastróficos efectos de esta enfermedad, sin embargo la falla en la oportuna entrega de estos medicamentos le negaron de manera injusta y antijurídica dicha oportunidad. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-El llamado a responder es el Ministerio de Salud y de Protección Social ……no se comparte la posición adoptada por la defensa del ISS en liquidación, en el sentido de señalar que el ISS para la fecha de la ocurrencia de los hechos que suscitaron la

presente controversia no podía legalmente prestar servicios de salud, pues estos eran de competencia de las empresas del Estado, pues como ya se dijo lo que se cuestiona no es la prestación del servicio de salud, sino el suministro de los medicamentos, lo cual está probado que estaba en cabeza del ISS. Y el hecho de que el ISS se haya liquidado en marzo de 2015, no significa que debe exonerarse de su responsabilidad por sus actos u omisiones en las que incurrió entre mayo de 2003 a octubre de 2005, periodo durante el cual la señora NNN, puso en conocimiento su enfermedad hasta el día en que murió, pues como se estableció su desenlace se debió prematuramente a la falta de suministro de los medicamentos. En relación con la responsabilidad que le cabe al Ministerio de Salud y Protección Social, el apelante señaló que no existe daño antijurídico por parte de dicho ministerio, pues al Ministerio no le están asignadas funciones de prestar servicios asistenciales o de salud, su función está encaminada a dictar normas técnicas, administrativas y científicas de obligatorio cumplimiento, por lo tanto existe una falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto esta Delegada considera que teniendo claro que la conducta cuestionable se centra en el incumplimiento del suministro de los medicamentos, debe analizarse para 2017 cuál era la entidad llamada a responder por esta situación, que debió haber continuado con Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 las obligaciones adquiridas por el ISS en su momento y para lo cual se acude a lo establecido en el Decreto 1051 del 2016, mediante el cual se modificó el artículo 1º del Decreto 541 del 2016. Por lo anterior se llega a la conclusión que con la expedición de este decreto el cual no contempló fechas para las reclamaciones queda claro que el tema de la competencia para el pago de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del ISS liquidado, estarán a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social. Razón por la cual no se comparte la posición del apelante en el sentido de señalar que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, al vincular a dicha cartera, por el solo hecho de no ser la encargada de la materia del asunto, pues claramente con la norma mencionada se señaló la entidad que debe responder por las obligaciones del antiguo ISS. INDEMNIZACIÓN-En perjuicios inmateriales aplican niveles de cercanía afectiva con la víctima Respecto al reconocimiento de los perjuicios inmateriales, mediante las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el devenir procesal, este despacho comparte las estimaciones hechas por el Tribunal de primera instancia, en donde se evidencia que la tasación efectuada a los montos reconocidos está conforme a los parámetros jurisprudenciales que han sido establecidos recientemente por el Consejo de Estado, según las sentencias de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2014, por medio de la cual se diseñó una tabla para la reparación del daño moral en caso de muerte según los

cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden en calidad de perjudicados. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Es administrativa y patrimonial en contra del Ministerio de Salud y Protección Social/FALLA EN EL SERVICIO-Al omitirse el suministro de medicamentos ordenados/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de incoarla en contra de funcionarios del ISS que tuvieron a cargo el suministro de medicamentos De esta manera, esta Delegada considera que se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social por la falla en el servicio, en que se vio comprometida el antiguo y ahora liquidado ISS, por la omisión en el suministro de los medicamentos ordenados a la señora NNN. Corolario a lo anterior, y teniendo en cuenta que los hechos que ocasionaron la muerte de la señora Mónica Ruiz Padilla y que la misma deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación, debe recordarse el deber de incoar acción de repetición en contra de los funcionarios que en su momento laboraron con el ISS y estuvieron a cargo del tema de la entrega de los medicamentos, administrativamente responsable del daño antijurídico producido, lo anterior de conformidad con el Artículo 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01

CONCEPTO No. 044

Bogotá, D.C. 2 de abril de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331003200700806 01 (60092)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: PPP DEMANDADO: Nación - Instituto de Seguros Sociales Liquidado Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia apelada/ Falla en el servicio médico. / Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño. / Inadecuada prestación del servicio médico./ No hubo Falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social// Deber de incoar acción de repetición / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La señora PPP, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandan a la Nación –Instituto de los Seguros

Sociales, con el fin de que sea declarada responsable administrativamente, por los perjuicios materiales y morales por la falla en el servicio médico asistencial que condujo 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 a la muerte de la señora NNN, en los hechos ocurridos desde el 2003 hasta el 01 de octubre de 2005. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Atlántico, en sentencia del 10 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en síntesis lo siguiente: 1.2.1 Hechos probados  Que de conformidad con las pruebas que militan en el expediente se encuentra acreditado que con la muerte del señor JJJ, esposo de la señora NNN, el 6 de septiembre de 2002, se estableció que el señor era portador del virus de inmunodeficiencia humana V.I.H.  Que dicha enfermedad le fue transmitida a la señora NNN, quien se encontraba afiliada al Instituto de los Seguros Sociales.  Que con el fin de que se le entregara de manera oportuna medicamentos antirretrovirales, la señora acudió a acciones de tutela.  Que debido a la falta de medicamentos durante 3 meses la señora NNN falleció el

1º de octubre de 2005 en el ISS los Andes. 1.2.2. Del juicio de imputación  La Resolución 5261 de 1994 por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social, definió en el artículo 16 las enfermedades consideradas ruinosas o catastróficas, entre ellas el VIH-SIDA y en su artículo 17 incluyó el tratamiento antirretroviral para el manejo del SIDA. Por último se estableció, que dichos tratamientos debían ser cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarían sujetos a periodos mínimos de cotización.  Debido a la negativa del ISS en la entrega de los medicamentos y la práctica de los exámenes la señora NNN interpuso acción de tutela, en cuyo fallo se dispuso que no existía impedimento para que el ISS suministrara el tratamiento requerido, independientemente que ella cumpliera o no con los periodos de cotización mínimo exigidos por el Decreto 806 de 1998. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01  El daño consiste en la pérdida de oportunidad al no haber tenido la señora NNN la posibilidad de adherirse al tratamiento antirretroviral dispuesto para el manejo de

su patología, pues con dichos medicamentos lo que se buscaban era prolongar su vida, ya que es claro que era inevitable la muerte, por causa de dicha enfermedad, la efectividad de dichos medicamentos consisten en que deben suministrarse en forma combinada y continua y jamás deben ser suspendidos.  Que la ley 972 de 2005 por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH Sida, en su artículo 3º prohíbe a las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que bajo ningún pretexto se niegue la asistencia médica requerida, a un paciente infectado con el VIH.  La tardanza y discontinuidad en el suministro de los medicamentos, constituye una falla en el servicio médico a cargo del Instituto de los Seguros Sociales, pues dicha entidad tenía claro que la no aplicación de los medicamentos generaría el deterioro progresivo del estado general, la presencia de mayores enfermedades y por último la muerte.  La entrega de los medicamentos constituía una carga del ISS, además de una obligación judicial, entrega que se hizo 4 meses más tarde y solo después de que se instaurara una acción judicial a fin de obtener un tratamiento integral para el manejo de la enfermedad.  La pérdida de oportunidad se traduce en la frustración de una esperanza dirigida a una consecución de un resultado que pondría a la persona en una situación más favorable a la previa o evitación de un perjuicio. 1.2.3. Perjuicios Se estudia si las condenas indemnizatorias deprecadas en la demanda son suficientes para satisfacer el concepto de justicia restaurativa que se materializa a

través de una reparación integral, toda vez que la finalidad principal que debe perseguir la justicia material es lograr la plena reparación a quienes resulten víctimas de la acción u omisión imputable al Estado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la reparación consiste en todas aquellas medidas dirigidas a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 En virtud del artículo 156 de la Ley 446 de 1998 la reparación integral es la materialización de la justicia restaurativa y no se concibe solo en aquellos casos en los que se está frente a violaciones de derechos humanos, se ha extendido a aquellos en los que se trata de transgresiones de los derechos constitucionales fundamentales. 1.2.3.1. Perjuicios materiales o Daño Emergente No se concede el pago de los gastos funerarios y de los medicamentos que la señora NNN tuvo que cancelar, pues el daño antijurídico a indemnizar no es propiamente el fallecimiento, sino la pérdida de oportunidad de recuperación y en relación con los medicamentos no se allegaron elementos de juicio que permitan cuantificar la cantidad, calidad, tipo y valor de los mismos que debieron ser suministrados ante la tardanza de la entrega por el ISS.

o Lucro cesante como no se tiene acreditado que la señora NNN devengara un salario, se tomara de conformidad con el precedente vertical del Consejo de Estado, como si el ingreso fuera el salario mínimo legal mensual vigente. Concluyéndose un valor de $691.610. Indemnización la cual debe estimarse por la vida probable de las personas, por lo que se debe hacer proyecciones hacia el futuro para cada uno de los 3 hijos de la señora NNN para un total de $155.587.887 1.2.3.2. Perjuicios Inmateriales Perjuicio moral Por la muerte de la señora NNN concurrieron al proceso sus hijos, sus padres y su hermana, parentesco que está debidamente acreditado para todos los demandantes. Para lo cual el Consejo de Estado mediante Sentencia del 25 de septiembre de 2013, magistrado ponente Enrique Botero Gil, unificó la jurisprudencia esbozada sobre los perjuicios morales, fijando los criterios máximos posibles para el reconocimiento de la indemnización, y reconoció hasta la suma de 1.000 SMLVM. En este orden de ideas se ordenará a la demandada a pagar 100 SMLVM para cada uno, siendo un total de 600 SMLVM lo que equivale a la suma de $442.630.200. Satisfacción teniendo en cuenta que el ISS como las ESÉs ya fueron liquidadas se ordenara al Ministerio de Salud y Protección Social como responsable de dirigir el sistema de salud en Colombia, que realice un acto público de reconocimiento de las fallas en que se incurrió en 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 relación con la tardanza en el suministro de los medicamentos antirretrovirales formulados a la señora NNN para el tratamiento de su enfermedad. A dicho acto debe invitarse a los gerentes y representantes de las EPS, IPS y en general de los establecimientos de salud de la ciudad de Barranquilla y en general a todas las personas que estén relacionadas con la atención de personas con VIH, a fin de que tengan conocimiento de las repercusiones que pueden conllevar a cabo el acto anterior, para lo cual se dispondrá un término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Así mismo se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que en ceremonia privada dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia con la presencia de los hijos, padres y hermana de la señora NNN ofrezca excusas en nombre de la demandada, por el incumplimiento del deber legal de suministrar atención oportuna e integral a la señora NNN y como consecuencia haber vulnerado su derecho fundamental a la salud, a la vida y a la igualdad, ante el retardo en el suministro de los medicamentos antirretrovirales que ella requería para el tratamiento de su enfermedad. o Garantías de no repetición se ordenará al Ministerio de Salud y protección Social que dentro de los 6 meses siguiente a la ejecutoria de la presente sentencia adelante las acciones tendientes a la implementación

de mecanismos serios y efectivos de supervisión y fiscalización periódica de los programas de atención a Personas con VIH-SIDA prestados por entidades de salud pública y privadas en el departamento de Atlántico, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 972 de 2005. o Así mismo se dispondrá que en el término de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia el Ministerio de la protección Social adelante en el Departamento del Atlántico, un programa para la capacitación de funcionarios en salud sobre mejores prácticas y derechos de los pacientes con VIH, así como sobre la aplicación de los procedimientos establecidos en la Guía para el manejo de VIH-SIDA publicado por dicho ministerio. o Cumplimiento De todo lo ordenado la entidad condenada deberá entregar informe escrito a este Tribunal dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia. o En caso de no remitir el informe se solicitara a la Procuraduría General de la Nación adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 dadas por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.  De la entidad que debe dar cumplimiento a la sentencia Atendiendo que el ISS fue liquidado mediante Decreto 2013 de 2012, proceso que se

prorrogó hasta el 31 de marzo de 2015 de conformidad con el Decreto 0553 del 27 de marzo de 2015. Y que el liquidador del ISS suscribió un contrato de fiducia mercantil con la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A: FIDUAGRARIA S.A. en virtud del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo objeto consiste en “efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del ISS en liquidación en el momento que se hagan exigibles” Con ocasión de la extinción del ente demandado ISS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil opera la sucesión procesal y en consecuencia la decisión que se adopte en la presente decisión produce efectos respecto del sucesor procesal, en este evento la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, según lo dispuesto en el Decreto 541 del 2016, en virtud del cual la competencia para el pago de las sentencias derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del ISS radica en dicho Ministerio. A pesar de que el artículo 1º del Decreto en mención establece un periodo para presentar la reclamación, entre el 15 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de 2013, exigencia que se imposibilita en el presente caso, por lo que se considera que ante la falta de claridad sobre la entidad llamada a pagar las condenas proferidas y ante la necesidad de hacer efectiva y exigible la presente sentencia, la Sala ordenará el pago a cargo del Ministerio en mención. 1.3. Argumentos de la apelación.

1.3.A. El apoderado de la Nación – ISS en Liquidación.  Que el 31 de marzo de 2015 se suscribió el acta final del proceso liquidatorio respecto ISS en Liquidación, por lo tanto se declaró la terminación de la existencia legal de dicha entidad. Que de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil No. 015 del 2015, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A. actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, la cual adquirió la obligación de atender la defensa en los procesos judiciales, arbitrajes y administrativos, o de otro tipo que se hayan iniciado en 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 contra del ISS en liquidación con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio y la extinción jurídica de la entidad. Así las cosas, es obligación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS seguir atendiendo los procesos judiciales iniciados contra la extinta entidad antes del 31 de marzo de 2015, sin que ello implique subrogación legal o sucesión procesal. Por lo tanto la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA no es sujeto procesal dentro de la litis, por cuanto no fue

convocada dentro extremo pasivo, además no es sucesor procesal del ISS en liquidación, hoy extinta.  Que la señora NNN fue atendida y hospitalizada en la clínica los Andes, perteneciente a la Empresa Social del Estado “Jose Prudencio Padilla” (liquidada), por cuanto con la expedición del Decreto–Ley 1750 de 2003 el ISS fue trasformado y como consecuencia se escindieron de él la vicepresidencia de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria y se crearon diferentes Empresas Sociales del Estado, entidades descentralizadas especiales por servicios del nivel nacional adscritas al Ministerio de Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, encargada de prestar los servicios de salud que eran de competencia del ISS, dentro de las cuales se encuentra la ESE “Jose Prudencio Padilla”. Y la Clínica los Andes, pertenecía a la mencionada Empresa Social del Estado, liquidada en el 2006. Por lo tanto era la entidad a la que se debió haber demandado por haber sido la que prestó el servicio de salud y por lo tanto la legitimada por pasiva para responder por el daño causado a los demandantes en caso de probarse la falla en el servicio. En este orden, se precisa que el ISS para la fecha de la ocurrencia de los hechos que suscitaron la presente controversia no podía legalmente prestar servicios de salud, pues estos eran de competencia de las empresas del Estado.  No existe daño antijurídico por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo tanto existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues al

ministerio no le están asignadas funciones de prestar servicios asistenciales o de salud, su función está encaminada a dictar normas técnicas, administrativas y científicas de obligatorio cumplimiento.  En relación a la imputación del daño, su atribución al Estado reviste dos formas que deben resultar acreditadas en el proceso, con el fin de lograr la declaratoria 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 de responsabilidad pública, la existencia de la relación de causalidad entre el acto o el hecho y el daño. Además el servicio médico debe ser tratado como una obligación de medio y no de resultado y la carga de la pruebas es de quien invoca los hechos, los actores, acorde con el artículo 77 del C.P.C., pues no se puede trasladar al demandado la carga de probar que actuó diligentemente y con cuidado. El alto Tribunal de lo contencioso ha expresado que para que se configure la responsabilidad por falla de la administración, hecho u omisión, no basta la simple enunciación de los acontecimientos en los hechos de la demanda, sino que le corresponde al actor demostrar cada uno de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a saber: - El hecho u omisión la muerte, lesión, accidente, falta de protección etc. - El Daño que se demuestre que el hecho u omisión causó un menoscabo

moral o patrimonial y - El nexo causal, es decir que el daño surgido haya sido consecuencia del hecho, En el presente caso no se encuentra probado el nexo causal y en tal sentido no se configura la responsabilidad del Estado, por la falta de uno de sus elementos estructurales. 1.3.2. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social. Solicita se revoque en todas sus partes la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, dictada dentro del presente asunto. Dentro de sus fundamentos señaló:  Que el Ministerio de Salud y Protección Social no fue vinculado formalmente al proceso y en tal razón no tuvo las oportunidades procesales para oponerse a lo deprecado por el extremo actor, pues solo vinculado al momento de dictar la sentencia, lo que vulnera el debido proceso y el principio de contradicción.  El extinto Ministerio de Salud y Protección Social antes Ministerio de la Protección Social, era un organismo perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, el cual no tenía la competencia, ni la función de la prestación de servicios médicos.  Una cosa es el sistema de Protección Social y otra muy distinta la prestación del servicio de salud, del sistema hace parte el Ministerio con funciones muy específicas y puntuales, la prestación del servicio de salud es un asunto de orden regional, departamental, distrital o municipal en el que no interviene el Ministerio de salud y Protección Social. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01  Hay Ausencia de responsabilidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, pues no existe nexo causal entre el daño antijurídico y el actuar del Ministerio, ya que no existe prueba de que se hubiese omitido el cumplimiento de sus funciones en este caso. Y menos que esa supuesta omisión hubiese contribuido determinantemente a la causación del mismo, por lo tanto hay falta de legitimación en la causa por pasiva, la legitimación en la causa por pasiva se predica de quien está llamado a defenderse dentro de un proceso judicial o prejudicial, de presuntas obligaciones exigibles a éste.  Se propone la excepción de caducidad para que en el evento en que la demanda haya sido presentada dentro de un término superior a los dos años, contados partir de la ocurrencia del daño o desde cuando el demandante tuvo conocimiento de aquel, ésta sea declarada.  En este orden nos encontramos frente al cobro de lo no debido, por cuanto no surge a la vida jurídica las obligaciones reclamadas, por lo que pretender que el Ministerio pague la indemnización, pese a no haber demostrado el nexo causal, entre el acto y el daño, conllevaría al detrimento del presupuesto nacional.  Por último solicita que se de aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de que se declare la excepciones o excepciones que aparezcan probadas aunque no hayan sido propuestas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

2.1.1. Problemas jurídicos planteados por el ISS en Liquidación.  ¿Si la entidad que prestó el servicio médico a la señora NNN fue la ESE “Jose Prudencio Padilla” a través de la Clínica de los Andes, porque se demandó al ISS?  ¿Teniendo en cuenta que la señora NNN murió en octubre del 2005 se debió llamar a responder, a la Empresa Social del Estado “Jose Prudencio Padilla”, por cuanto la Clínica los Andes, pertenecía a dicha Empresa, la cual fue liquidada en el 2006? 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (60092) 080012331003200700806 01 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio de Salud y protección Social ¿Si no existe nexo causal entre la muerte de la señora NNN y el incumplimiento de un deber del Ministerio de Salud, porque resulto vinculado a dicho proceso? 2.1.3. Problemas planteados por el Ministerio Público:  Hay falta de legitimación por pasiva por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto no hubo incumplimiento de sus deberes?  ¿Cuál es la entidad llamada a responder por los perjuicios causados a los familiares de la señora NNN, si al momento de la demanda año 2008 la entidad

que la atendió se encontrada liquidada?  Si la causa del fallecimiento prematuro de la señora se debió a la falta de suministros de los medicamentos requeridos para su tratamiento, los cuales los entregaba el ISS, no es coherente que sea la demandada en este caso y no la clínica que la atendió? 2.2. Marco teórico 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha expl