PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad administrativa y patrimonial por perjuicios a r

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa y patrimonial por perjuicios a raíz de falla en el servicio médico prestado VALORACIÓN PROBATORIA-No permite inferir existencia de responsabilidad administrativa por entidades demandadas …..Luego de esbozado el problema jurídico en el presente concepto, se debe expresar que de acuerdo con las pruebas recaudadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible declarar la responsabilidad administrativa a cargo de las entidades demandadas….debido a que, no se demostró la existencia de un acto negligente que indicara desconocimiento de la lex artis e indebida atención durante los procedimientos practicados al actor, ni insuficiencia en los exámenes practicados, ni una indebida valoración realizada por los profesionales que atendieron el caso. Las condiciones del paciente y la evolución rápida de la enfermedad, unido a la escasa o casi nula frecuencia de esta enfermedad (menos de 100 casos en el mundo), hacían imposible el diagnóstico oportuno del cáncer del pulmón al momento en que la pediatra lo valoró. Tan pronto como hubo una manifestación que indicara la presencia de una enfermedad diferente al asma, la pediatra dispuso la realización de exámenes que condujeran a un diagnóstico acertado sobre el estado del paciente. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Presupuestos para que se presente ésta según sentencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Elementos para que surja el deber de resarcimiento patrimonial Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación

responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la Administración. HISTORIA CLÍNICA-Acredita que al paciente se le dio la atención adecuada por parte de pediatra demandada De la historia clínica del presente caso, se puede inferir que el suceso se presentó en un término de 2 meses, periodo durante el cual, al paciente se le dio la atención adecuada por parte de la pediatra ahora demandada. De los peritajes Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11.968 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 y esta historia clínica se puede señalar que el paciente nunca presentó un cuadro de neumonía, significando con ello, que no era necesario la práctica de exámenes paraclínicos para descartar un tumor pulmonar. No hubo tampoco un síntoma que indicara que el silbido bronquial proviniera de un solo lado pulmonar, sino, que siempre se manifestó en ambos lados, lo cual descartaba la necesidad de un estudio imaginológico más profundo. Como lo indicó la doctora….en uno de los apartes de su peritaje: “…Hasta el momento del

episodio agudo (hemoptisis) no existía una clara indicación de realizar tomografía de tórax simple y contrastado. Los síntomas respiratorios presentados, asociados al buen desarrollo pondoestatural del paciente (peso y talla) durante toda su evolución, hacían improbable la presencia de una lesión tumoral pulmonar, menos aún a esta edad y sin factores de riesgo para cáncer pulmonar…” PRUEBAS OBRANTES-No demuestran que se hubiera dado un error de diagnóstico ….De igual modo, es importante precisar que se estaba frente a un caso de escasa ocurrencia, donde según lo indicó el peritaje del Instituto de Cancerología de Colombia, pues existen menos de 100 casos en el mundo, por lo cual se estaba frente a un caso científicamente dudoso o de escasa documentación, hecho que deriva en una ausencia total de responsabilidad médica por parte de los profesionales que atendieron al paciente. Si se observa la lex artis, la pediatra frente a un paciente con antecedentes asmáticos y con esbuto sangrante, ordenó exámenes para descartar una tuberculosis, luego de descartada ésta y ante la persistencia del problema (menos de 20 días), remitió al neumólogo, y antes de la cita, presentó el cuadro cancerígeno. Como dice el peritaje, es un caso tan escaso e improbable (no presentaba neumonía) que el cáncer era imposible de detectar con los exámenes rutinarios, como tac en el tórax y las imágenes ordenadas. Este hecho no configura un error de diagnóstico, sino, que muestra diligencia en la atención prestada al paciente. Dadas las circunstancias del paciente y los antecedentes, el diagnóstico del

cáncer escapaba a los recursos médicos y la información que se contaba para su diagnóstico. Se observa que los especialistas durante la atención al paciente, siguieron los procedimientos médicos indicados en las guías para la atención de pacientes asmáticos y conforme a los procedimientos plasmados por la Asociación Colombiana de Cancerología, según se indicó en el acápite de pruebas comentadas en el presente concepto, lo cual unido a los peritajes practicados e historia clínica del paciente, llevan a expresar que en ningún momento el actor demostró la falla en el servicio, en la medida que, los procedimientos y exámenes practicados eran los pertinentes y conducentes de acuerdo con los antecedentes y cuadro clínico del paciente, lo que conlleva a solicitar que la sentencia ahora apelada, sea confirmada en su totalidad. 2 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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DEMANDANTE-No demostró de manera debida la falla en el servicio/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Tratándose de servicios médicos debe ser falla del servicio probada En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, considera que la sentencia recurrida por la parte actora proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, con fecha 13 de mayo de 2016, debe ser CONFIRMADA, dado

que el actor no demostró de manera debida la falla en el servicio, que tratándose de servicios médicos debe ser falla del servicio probada. 3 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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CONCEPTO No 023/2019

Bogotá, D.C 24 de febrero de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente Doctora: María Adriana Marin EXPEDIENTE: 680012333000201300547 00 (57.639)

Medio de Control: Reparación Directa

Actor: Iván Darío Muñiz Forero y otros.

Demandados: Pediatras Asociados y otros.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No acreditó la demandante los presupuestos de responsabilidad que se debate / Se probó el daño, pero no la falla médica ni el nexo causal / El error en el diagnóstico no se demostró, debido a las condiciones del paciente, la poca frecuencia de la patología clínica y a la inexistencia de episodios que indicaran la posible presencia de un tumor cancerígeno en el pulmón / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

I.1. Demanda. El señor IVÁN DARIO MUÑIZ, ALIRIO MUÑIZ SANCHEZ, GRACIELA FORERO URIBE, LUZ CAROLINA ANDRADE FORERO y CLAUDIA ANDRADE FORERO, haciendo uso de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra la ECOPETROL S.A, PEDIATRAS ASOCIADOS LTDA y ESTHER MARIA HERNÁNDEZ SOLÓRZAN, para que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados, a raíz de la falla en el servicio médico prestado, como consecuencia de un oportuno diagnóstico de 4 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 cáncer pulmonar que padeció el joven IVAN DARIO MUÑIZ, dado que la sintomatología crónica que presentaba el paciente obligaba a descartar el diagnóstico del tumor pulmonar mediante exámenes paraclínicos especializados,

pues a su juicio, resultaba evidente la existencia del tumor maligno dada la recurrencia de los síntomas, que conducían a descartar un simple cuadro de asma. También consideró como fundamento de sus pretensiones, que la falta de un diagnóstico oportuno, impidió que en un etapa temprana de la enfermedad se hubiera advertido y de esta manera lograr un tratamiento menos agresivo que la extracción de su pulmón derecho, generando una pérdida de su capacidad laboral del 51% y la afectación psicológica que ello derivó, así como la afectación para disfrutar de ciertas actividades deportivas, sexuales y sociales. Consideró que se desconocieron las siguientes obligaciones médicas durante el tratamiento: a) el deber de realizar exámenes paraclínicos para la detección del cáncer; b) El deber de remitir a un paciente con sospecha de cáncer a una unidad de tratamiento del mismo; c) Abstenerse de haber convocado a una junta médica y la realización de una adecuada evaluación del paciente para precisar el diagnóstico del mismo. I.2. Contestación de la demanda. I.2.1. Doctora Esther María Hernández Solórzano (Médico tratante) Señaló que los síntomas que presentó durante su infancia y adolescencia el paciente Iván Darío Muñiz eran propios de un diagnóstico de asma, la cual fue tratada conforme la guía médica para su tratamiento, evidenciándose una mejoría en su salud, inclusive, ausencia de síntomas entre los 11 a los 17 años. Señaló que antes del mes de marzo de 2011 (fecha en que se presentó una expectoración con sangre) no se registró signo alguno

que llevara a sospechar la presencia de cáncer e hiciera necesaria la práctica de exámenes para descartarlo. Una vez se detectó tal patología, se ordenaron las pruebas a fin de descartar una tuberculosis (primera enfermedad en la cual se sospecha por ser la más frecuente en el medio). Una vez descartada la tuberculosis, se remitió a neumología para encontrar la causa de la tos con sangre y antes de que llegara la fecha programada, se presentó el episodio (excesiva tos con sangre) que lo condujo a urgencias de la Clínica Carlos Ardila Lulle, donde le fue practicada la neumonectomía y detectado el cáncer en el pulmón, lo cual sucedió todo en menos de dos meses. 5 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expresó que de acuerdo con los libros de medicina, los tumores de pulmón son muy poco frecuentes en pacientes pediátricos, el cual solo se incluye dentro del posible diagnóstico cuando el niño presenta neumonías crónicas, eventos que no se dieron en el caso del actor. Señala que conforme a las guías prácticas este tipo de enfermedades en adultos, las tasas de incidencia se incrementa a partir de los 40 años y en pacientes fumadores, condiciones que no presentaba el

actor. Por último indicó que como pediatra tratante, ordenó todos los exámenes que ameritaban los hallazgos clínicos y paraclínicos, así como las remisiones a los especialistas pertinentes, remitiendo los diagnósticos que correspondían con su cuadro clínico. I.2.2. Ecopetrol S.A: Expresó que se opone a la presunta demora en el diagnóstico del tumor pulmonar, ya que fue debidamente atendido, diagnosticado y tratado, conforme con las patologías respiratorias que lo aquejaban desde su infancia, esto es, asma y rinitis alérgica. Expresó que una vez apareció el síntoma que indicaba la existencia de una enfermedad distinta, se realizó un diagnóstico y tratamiento adecuado, de manera tal, que en ningún momento se puede imputar responsabilidad por el cáncer de pulmón. Por último expresó, que puede haber responsabilidad patrimonial en aquellos eventos en que la atención recibida por el paciente se ha alejado de la lex artis, los síntomas y las circunstancias indican, hecho que no se presentó en el presente caso. I.3. Sentencia primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en fallo del 13 de mayo de 2016 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los síntomas que presentó el paciente durante su niñez y adolescencia son característicos de asma y cáncer pulmonar diagnosticado a sus 17 años. Corresponde a una enfermedad que se sumó al asma que ya padecía, cuya frecuencia y manifestación clínica no dio lugar a detectarla con anterioridad. El diagnóstico realizado por la pediatra

tratante se ajustó a la lex artis, sin que se hubiesen dejado de utilizar recursos técnicos o científicos aconsejados por la ciencia médica para esclarecer el diagnóstico. I.4. La apelación por parte del apoderado del actor 6 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Sostiene el apelante que la pediatra no hizo un seguimiento adecuado a la evolución de los síntomas del paciente. Así mismo expresó, que la pediatra omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos al alcance para confirmar o descartar el diagnóstico del paciente. De igual modo, expresó que la pediatra no sometió al paciente a una valoración física completa y seria, pues la misma guía sobre el tratamiento del asma, prevé la posibilidad de considerar la presencia de tumores por obstrucción de las vías aéreas, las cuales se manifiestan con signos y síntomas presentes desde la infancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas planteados por el Ministerio Público: ¿Dada la edad, los antecedentes y el tipo de cáncer que presentó el paciente, el diagnóstico dado por la pediatra fue el adecuado de acuerdo con la lex artis? ¿Se le realizaron los exámenes paraclínicos pertinentes, dados los síntomas y las

manifestaciones que presentó el paciente frente a la valoración pediátrica? 2.2. De las pruebas. 2.2.1. Documentos:  Copia de la historia clínica según figura en los folios 22 y siguientes del cuaderno principal: Que el paciente fue valorado en múltiples oportunidades por parte de la pediatra Hernández Solórzano y otros profesionales de Pediatras Asociados, siendo la primera consulta el 4 de junio de 1994 y la última el 23 de junio de

2011. Figura también que el paciente padecía de asma desde los 6 meses de nacimiento y a lo largo de toda su infancia y adolescencia, presentó problemas respiratorios recurrentes, caracterizados por los siguientes síntomas: Tos, rinoréa, silbidos en ambos campos pulmonares y disnea. Estos síntomas condujeron a la realización de exámenes paraclínicos, tales como, pruebas de alergia, radiografía de tórax, exámenes de TGO y TGP. Los médicos pediatras establecieron un triple diagnóstico de asma, rinitis alérgica y vasomotora y dermatitis atópica., que vino a definir la situación clínica y terapéutica del paciente hasta los 17 años. En general, el paciente reaccionó favorablemente a los tratamientos (nebulizaciones, inhaladores, jarabe para la tos) reaccionó favorablemente a los tratamientos, pese a que su afección respiratoria siempre lo acompañó a pesar de la acción terapéutica y tratamientos. Continuó padeciendo las crisis de tos, acompañados de roncus y sibilancias en ambos lados del pulmón, lo cual es característico de un paciente asmático, cuyo

tratamiento solo pueden a tratar los síntomas y evitar desenlaces fatales, sin que la enfermedad desaparezca. 7 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Figura que el paciente la primera vez que presentó tos con sangre, fue el 31 de marzo de 2011, por un espacio de tres semanas y media y el día de la consulta presentó fiebre y se evidenció silbatina en ambos lados pulmonares. La pediatra Hernández Solórzano diagnosticó asma, predominantemente alérgica y bronquitis crónica simple, ordenando radiografía de tórax y un cuadro hemático PCR – VSG Tuberculina, para descartar una tuberculosis. Igualmente dio indicaciones para una nueva consulta. El 20 de mayo de 2011, es decir, un mes y 19 días después, el paciente volvió a cita de control, entregando los resultados de los exámenes, y luego de su valoración, se descartó tuberculosis. Sin embargo, el paciente manifestó que continuaba teniendo estupo con sangre cuando tiene flemas, se fatiga haciendo ejercicio y siente que le silba el pecho en las madrugadas. Ante este cuadro clínico, la pediatra ordenó un nuevo tratamiento, dio indicaciones para nueva consulta y control de alérgenos y ordenó valoración por neumología.

 Dos días después, el 22 de mayo de 2016, el paciente ingresa a la Clínica Carlos Ardila Lulle, refiriendo varios días de tos con expectoración, intensificándose en el día de hoy, manifiesta expectoración con sangre, con coágulos, dolor en tórax anterior, dificultad para respirar, niega fiebre y dice que se realizó el examen de tuberculosis que resultó negativo. Ese mismo día es valorado por el neumólogo, quien ordena un hermograma IV y radiografía de tórax para precisar el diagnóstico. Al día siguiente, una vez obtenidos los resultados de la radiografía, que mostraban mayor transparencia en el hemitórax derecho comparado con el izquierdo, se ordenó una tomografía axial para descartar una lesión al interior del tórax que esté produciendo la sangre. En las horas de la tarde de ese mismo día, se analizaron los resultados encontrándose un enfisema mediastinal. En las horas de la noche, se ordenó un fibrobroncospopia más lavado bronquial, cuyos resultados se analizaron al otro día a las 10:30 AM, registrándose una obstrucción del bronquio derecho por lesión sugestiva de coágulo. A las 11:04 Am del mismo día, el paciente es valorado por el cirujano general, quien ordena “lobectomía superior derecha en manguito con broncopatía a intermediario. Finalmente el 27 de mayo de 2011, a las 3:01 PM, se llevó a cabo no lobectomía, sino, neumonectomía más limpieza ganglionar mediastinal. Incisión de toracotomía posterolateral

derecha, luego de lo cual, el médico cirujano Leónidas Tapias Díaz, estableció el diagnóstico de tumor maligno del bronquio principal. El 2 de junio de 2011, se elaboró el estudio patológico que arrojó el diagnóstico definitivo de “carcinoma mucoepidermioide de bajo grado endobronquial, con un tamaño de 2.5 X 2.2. X 1.7 cm. Por último, figura que luego de la extracción del tumor pulmonar, el paciente volvió a presentar cuadros de tos, sibilancias, roncus y alergias en cara y glúteos. Otro documento que figura en el folio 1125 del cuaderno principal, es la guía AIEPI (Atención Integrada a las enfermedades Prevalentes en la Infancia) elaborada por la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud, plasma que los síntomas del paciente encuadran perfectamente en el cuadro clínico que llevó a diagnosticar el asma y se infiere que para el diagnóstico del asma del joven Muñiz, no era necesaria una espirometría, pues esta 8 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 espirometría no estaba señalado para pacientes con alta probabilidad

de asma, como era el caso del paciente, pues su uso sólo se recomienda cuando hay un diagnostico incierto o una pobre respuesta al tratamiento del asma.  Figura también en el folio 1149 del cuaderno principal, la cita de la Guía Oficial para el Manejo del Asma1, elaborada por el Asociación Colombiana de Neumología Pediátrica, documento avalado por Colciencias y el Ministerio de Salud, donde se expresa que dentro de los múltiples diagnósticos diferenciales o alternativos del asma, no está contemplado el carcinoma epidermoide endobronquial ni otro tipo de tumor pulmonar. En dicha guía se indica que la única sospecha de tumor que podría presentarse en el paciente asmático está asociada con tumores por obstrucción de vías aéreas mayores (fosas nasales, boca, faringe y laringe), pero cuando la obstrucción compromete las vías aéreas menores (tráquea, bronquios o bronquiolos) que en todo caso, no era la situación de Muñiz, se sospecha de bronquiolitis, enfermedad cardiaca, fibrosis quística, displasia broncopulmonar, pero no de tumores en los bronquios o en los pulmones

2.4.3. DICTAMEN PERICIAL.

Esta prueba figura en los folios 186 y siguientes del cuaderno principal respectivo y se concreta en lo siguiente:  Señaló el doctor Ernesto Rueda Arenas, Pediatra Oncólogo, que luego de la revisión de la historia clínica del paciente, éste presentó desde pequeño una hiperreactividad de vías aéreas y considera que el paciente fue bien enfocado y manejado como un paciente asmático. Señala que

Muñiz se manifestó desde siempre como un asmático y cumple todos los criterios para catalogarlo como tal, sobre el diagnóstico señaló que dados los síntomas y problemas desde pequeño, lo único que había para pensar era en asma y se manejó adecuadamente de acuerdo con ese criterio.  Así mismo, la doctora Sandra Janeth Moreno Lozano, médica pediatra, con estudios en neumología pediátrica, fundándose en la Guía GINA 2012, dictaminó que “ este paciente desde su primera consulta a 1 Guia Específica para el Diagnóstico, atención Integral y seguimiento de niños con diagnóstico de asma, elaborada por la Asociación Colombiana de Neumología Pediátrica, avalada por Colciencias y el Ministerio de Salud. 9 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 pediatría y durante su evolución, presentaba síntomas y signos respiratorios recurrentes y crónicos, con múltiples agudizaciones y con importante componente alérgico de base dado por eosinofilia (eosinófilos elevados en sangre) y aumento de los niveles de inmunoglobulina E, los cuales hacen el diagnostico de asma contemplada en la guía GINA (iniciativa global para el asma), la cual se actualiza cada año y es

utilizada como protocolo a nivel mundial para aplicar a todos los pacientes con signos y síntomas sugestivos de la enfermedad…”.  El Instituto de Cancerología de Colombia (fls 1156 y 1157) en su informe pericial indicó que el diagnóstico de esta patología (cáncer) se da tardíamente, debido a que su naturaleza no es especifica de los síntomas presentados por la mayoría de los casos con las imágenes convencionales (rayos X, tórax) dado su característica infra branquial y su pequeño tamaño inicial. También el diagnóstico de este tipo de cáncer se da tardíamente, porque en la mayoría de casos se superpone este tumor (menos de 100 casos en el mundo) a una patología de alta prevalencia en la niñez como es el asma (prevalencia total en Colombia del 18.8% en promedio de niños de 1 – 18 años) 2.4.5. Caso concreto. Luego de esbozado el problema jurídico en el presente concepto, se debe expresar que de acuerdo con las pruebas recaudadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible declarar la responsabilidad administrativa a cargo de las entidades demandadas y la pediatra que atendió al paciente Muñiz, debido a que, no se demostró la existencia de un acto negligente que indicara desconocimiento de la lex artis e indebida atención durante los procedimientos practicados al actor, ni insuficiencia en los exámenes practicados, ni una indebida valoración realizada por los profesionales que atendieron el caso. Las condiciones del paciente y la evolución rápida de la enfermedad, unido a la escasa o casi nula frecuencia de esta enfermedad

(menos de 100 casos en el mundo), hacían imposible el diagnóstico oportuno del cáncer del pulmón al momento en que la pediatra lo valoró. Tan pronto como hubo una manifestación que indicara la presencia de una enfermedad diferente al asma, la pediatra dispuso la realización de exámenes que condujeran a un diagnóstico acertado sobre el estado del paciente. La anterior manifestación se basa en las consideraciones que se han venido desarrollando durante el presente concepto. Se debe empezar por mencionar y exponer la consagración de la responsabilidad del Estado, dado que, uno de los demandados es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, como es el caso de Ecopetrol, que 10 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 dado el factor de conexidad, se aplican las normas de responsabilidad que regulan la materia. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se reiteró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la Administración. Ahora, como el problema jurídico planteado se refiere a un asunto de responsabilidad médicas, se debe decir que con relación a la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha

presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,2 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe 2 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 11 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co . PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (57.639) Expediente No. 680012333000201300547 00 establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló3: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento

en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vincul