PGN - ACCION DE REPETICION - El término de caducidad se cuenta desde el momento del pago

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos legales Los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la administración, el pago de la misma por la entidad pública y que la obligación de indemnizar sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público para el momento en que se produjo el hecho que llevó a la afectación del erario por la citada condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN-El fundamento de responsabilidad difiere al de responsabilidad del Estado-ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuesto subjetivo El fundamento de responsabilidad del agente público en la repetición es sustancialmente diferente al fundamento de responsabilidad del Estado, por lo cual no siempre que una entidad pública pague una indemnización tiene la obligación de iniciar acción de repetición para buscar el recobro de lo pagado. Si de los elementos de juicio allegados al plenario se puede concluir que está dado el presupuesto subjetivo (dolo o culpa grave), las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar. En consecuencia, al no haber acreditado la demandante el elemento subjetivo requerido para la prosperidad de la acción de repetición, se concluye que no es factible que se acceda a las pretensiones. PRUEBA TRASLADADA-Solicitud de copias del expediente contentivo de actuaciones disciplinarias, testimonios y actas de conciliación ACCIÓN DE REPETICIÓN-El término de caducidad se cuenta desde el momento del pago

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 064/11

Bogotá, D.C., 13 de Septiembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 40678 SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 2700 1233 1000 2001 01030 01 (40678)

Acción: Repetición

Actor: Ministerio de Defensa Nacional – Pólicia Nacional Demandado: Gabriel Ramón Gómez Parada El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. El Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra el señor Gabriel Ramón Gómez Parada, para que se le condene al pago total de la suma de dinero que la actora tuvo que cancelar en virtud de la conciliación por hechos acaecidos el 24 de octubre de 1994, relacionados con la muerte del agente Jorge Ariel Gallego Martínez. 1.2. El demandado se opuso a las pretensiones. Alega que no obró en forma dolosa ni gravemente culposa al ser absuelto en el Consejo verbal de Guerra que se le adelantó, sentencia del proceso penal del que trajo algunos apartes,

la que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar. Aduce que no le son aplicables las presunciones de la ley 678 de 2001. Propuso las excepciones de caducidad, violación al principio de legalidad e inexistencia de culpa grave o dolo (Cfr. fls. 106 a 114 C.1) 1.3. El a-quo denegó la excepción de caducidad en cuanto el término de los dos años se cuenta a partir del día siguiente del pago de la obligación el que fue realizado el 22 de diciembre de 1999 y la demanda se presentó el 6 de julio de 2001. Accedió a las pretensiones. Señaló que al caso no le son aplicables las disposiciones sustantivas de la Ley 678 como son las presunciones del dolo y culpa grave, más no así las procedimentales de la citada Ley. Indicó que en el proceso se probó la calidad del demandado como agente del Estado para la época de los hechos, la conciliación efectuada y aprobada por el Tribunal y el pago de la indemnización reconocida en el acuerdo conciliatorio. Basado en el fallo del proceso disciplinario, en los testimonios recibidos en dicha actuación y el relato efectuado por el señor Gómez Parada dentro del citado expediente, en el que se le impuso sanción por transgredir el reglamento de disciplina y ética de esa Institución, medios de prueba con base en los cuales concluyó que el demandado actuó de manera gravemente culposa al desobedecer las órdenes impartidas por el Comandante del Departamento de Policía del Chocó, al no informar las circunstancias del operativo que realizó.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 40678 En consecuencia el a-quo condenó al demandado al pago de la suma cancelada por la Entidad Pública, valor que actualizó (Cfr. fls. 170 a 192 C.3). 1.4. El demandado apeló el fallo. Adujo como sustento que por estar ante el pago como consecuencia de conciliación no se está ante una sentencia de condena. Señala que el demandado no obró con dolo ni culpa grave pues fue exonerado de todas las investigaciones que le fueron iniciadas. Aduce nulidad por falta de competencia pues por la cuantía de las pretensiones el competente para conocer del asunto era el Juez Administrativo (Cfr. fls. 195 a 202 C.3). 1.5. El Consejo de Estado mediante providencia del 7 de julio de 2011 denegó la nulidad, indicó que conforme al artículo 7° de la Ley 678 de 2001 la competencia radica en el juez o tribunal ante el cual se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial o que haya aprobado la conciliación, y agregó que el pago puede provenir de sentencia, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con la Administración Pública (Cfr. fls. 222 a 228 C.3).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Asunto previo – Acumulación del proceso

El Ministerio Público solicita examinar la viabilidad de la acumulación de la presente actuación al proceso No. 2001-00213, que se encuentra desde el 30 de octubre de 2009 al despacho para sentencia. Puede inferirse que se trata de los mismos hechos por la alusión al citado expediente que se hace en el acto administrativo mediante el cual la actora ordenó el pago del acuerdo conciliatorio (Cfr. fl. 8 C.2). A escrito del 26 de agosto presentado por el demandado (Cfr. fl. 63 C.1) anexó certificación del Tribunal Administrativo de Chocó en el que se informa de la existencia de seis procesos de repetición en su contra1 (Cfr. fl. 93 C.1) y allega sendas copias de escritos dirigidos al aludido proceso de repetición 2001 00213 (34615) que cursa en el Consejo de Estado en el que indicó que fue declarado responsable por el Tribunal Administrativo del Chocó (Cfr. fls. 83 a 88 C.1), proceso que anunció se encuentra al despacho para resolver la consulta de la sentencia. 2.2. Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición, fueron referidos por el H. Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ … la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la

1 Expedientes 2001-00213, 2001-00901, 2001-1030, 2001-1131, 2002-0168, 2003-0012 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 40678 entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. […]” Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la administración, el pago de la misma por la entidad pública y que la obligación de indemnizar sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público para el momento en que se produjo el hecho que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. Prueba trasladada La parte actora solicitó en la demanda que se allegaran copias del expediente de reparación directa en que se llevó a cabo la conciliación (Expediente 2535), en especial de las actuaciones penal y disciplinaria, testimonios, acta de conciliación y auto aprobatorio (Cfr. fls. 6 y 7 C.1), petición que reiteró (Cfr. fl.

38 C.1) a la que se accedió por el Tribunal (Cfr. fl. 40 C.1). 2.4. Del caso concreto El acuerdo conciliatorio A la actuación se allegó el proceso de reparación directa en el que se conciliaron las pretensiones (C.2) en la que obra el acta de conciliación (Cfr. fls. 198 y 199 C.2) y el auto aprobatorio (Cfr. fls. 200 y 201 C.2) el que quedó ejecutoriado el 30 de marzo de 1998 (Cfr. fl. 202 C.2). Calidad de servidor público del demandado Obra en la actuación el decreto de nombramiento y acta de posesión del demandado como subteniente de la Policía (Cfr. fls. 160 y 161 C.1), por ello está establecida la calidad de funcionario público para la fecha en que ocurrieron los hechos cuya indemnización se pretende sea reembolsada. Caducidad El auto aprobatorio de la conciliación cobró ejecutoria el 30 de marzo de 1998 (Cfr. fl. 202 C.2) el pago se efectuó el 22 de diciembre de 1999 (Cfr. fl. 12 C.2), la demanda se presentó el 6 de julio de 2001 (Cfr. fl. 7 C.1), por lo que se tiene que la acción se ejercitó oportunamente. Pago Para acreditar el pago se allegó al proceso el comprobante de egreso No. 01398 del 22 de diciembre de 1999 (Cfr. fl. 12 C.1) y copia auténtica de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 40678 Resolución 04334 del 16 de diciembre de 1999 (Cfr. fls. 8 a 11 C.2) mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la conciliación realizada el 24 de febrero de 1998 dentro del proceso 2535 del Tribunal Administrativo del Chocó. Con los citados documentos se probó el pago, de ellos se infiere de manera cierta la extinción de la obligación conciliada, pues quien recibió fue el apoderado de los demandantes en el proceso que llevó a la conciliación, quien conforme a los poderes que le fueron conferidos estaba facultado para recibir dineros (Cfr. fls. 10 a 12 C.2) y en tal virtud suscribió el aludido comprobante de egreso, por lo que se tiene por recibida la suma de dinero en que se conciliaron las pretensiones de la demanda, en tal virtud se cuenta con tres de los presupuestos para la viabilidad de la acción de repetición: la conciliación, la calidad de servidor y el pago. Calificación de la conducta Dolo o culpa grave El fundamento de responsabilidad del agente público en la repetición es sustancialmente diferente al fundamento de responsabilidad del Estado, por lo cual no siempre que una entidad pública pague una indemnización tiene la obligación de iniciar acción de repetición para buscar el recobro de lo pagado (Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002) Si de los elementos de juicio allegados al plenario se puede concluir que está dado el presupuesto subjetivo (dolo o culpa grave), las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar.

En este caso, para efectos sustanciales no es viable acudir a las presunciones de la Ley 678 de 2001, ya que no estaba vigente para el momento en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la conciliación (24 de octubre de 1994). En concepto del Ministerio Público, la conducta del demandado sólo debe valorarse con el referente de la culpa grave, en cuanto ni los medios probatorios ni las reglas de experiencia permiten considerar la realización del hecho a título de dolo, pues nada indica que la emboscada de que fueron víctimas los policiales, que llevó a la muerte de 6 de los agentes que participaban en el operativo, sea el resultado de la intención positiva del oficial de exponer la vida de sus agentes y hasta la propia. No se puede desconocer que el demandado fue exonerado penalmente por todos los cargos formulados, bajo argumentos tales como: “… Ab initio se aprecia que la voluntad de GOMEZ PARADA estuvo dirigida en forma inequívoca al cumplimiento de la misión constitucional encomendada a los miembros de la Fuerza Pública (…) cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 40678 ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” Es procedente partir entonces del hecho de que GOMEZ PARADA no encaminó su comportamiento al desacatamiento de una orden

determinada, ya que es claro como Comandante de la Estación de Policía de Río Sucio y Oficial de la Institución Policial era su deber y obligación haciendo caso de la información del particular, desplegar las actividades tendientes bien fuera a dar captura a los presuntos homicidas o a verificar lo relacionado con el laboratorio de narcóticos, situación esta última que efectivamente arrojo resultados positivos. (…) no le es endilgable a GOMEZ PARADA, ni que hubiese incumplido o modificado orden alguna del servicio o bien que voluntariamente hubiese actuado de tal manera, simplemente porque su desplazamiento hacia el lugar de donde lamentablemente al regreso fueron emboscados obedeció al cumplimiento de su deber como miembro de la Policía Nacional” (Cfr. fl. 130 C.1) En cuanto la culpa grave, dijo el Consejo de Estado, en sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente 10.865: Conforme a las anteriores definiciones se evidencia que, para el legislador, no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias

civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “ ...negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”2. […] (negrillas y subrayado ajenas al texto original) También ha dicho la Corporación: 2 (pie de página de la cita) MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. española de Angel Martínez Sarrión. Vl. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1ª ed., 1995; pg. 152. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 40678 “Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.”3 No existe indicio alguno que lleve a pensar que el procedimiento policivo se

realizó con negligencia, cuando el demandante como Comandante participó de manera directa en el operativo y terminó exponiendo igualmente su vida. Sólo se cuenta con la providencia mediante la cual se impuso la sanción disciplinaria de multa equivalente a 15 días del sueldo básico (Cfr. fl. 188 C.2), el que se basó en la existencia “órdenes verbales, escritas y poligramas” (Cfr. fl. 183 C.2) que daban cuenta de la peligrosidad de realizar patrullajes rurales y de la posibilidad de que estuviera fraguando un asalto guerrillero. No contar con tales poligramas y órdenes impide establecer cuál era su contenido, ni se acreditó que el hoy demandado fue enterado de manera precisa de las instrucciones impartidas por sus superiores. El fallo disciplinario, en el que se sustenta el a-quo para inferir la culpa grave, se refiere a la omisión relacionada con las instrucciones o recomendaciones del Comandante de Policía del Departamento, pero advierte que para realizar el operativo se tomaron las medidas preventivas del caso: “(…) encontramos que es evidencialmente notorio que el señor CT. GABRIEL RAMON GOMEZ PARADA, ejecutó un procedimiento con actividad de liderazgo y mando tal como debe caracterizar al Comandante de una Estación, salvo que omitió la orden de informar al Comando del Departamento de Policía Chocó sobre la actividad que iba a realizar; es decir modificó o incumplió una orden (…) por lo demás es criterio de este el que el oficial con sus acciones y omisiones no incurrió en más faltas de carácter disciplinario, toda vez que dentro de la

investigación se demostró que éste tomó las medidas de seguridad preventivas del caso para brindar así mismo los medios de defensa para el grupo de policiales que lo acompañaban y aunque lamentablemente seis (06) agentes perdieron la vida y el mismo oficial sufrió heridas de consideración, son circunstancias difícilmente previsibles, porque de lo contrario no se hubiese ejecutado el procedimiento.” (Cfr. fl. 188 C.2). (negrillas y subrayado fuera de texto) De lo anterior se infiere que el demandado obró con diligencia y cuidado en el operativo, pues tomó las medidas preventivas de seguridad. La falta por la que se le sancionó no corresponde a conducta que configure un proceder gravemente culposo frente al desarrollo del operativo. 3 Sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación: 25000-23-26-000-1999-00847-01(26708) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Exp. 40678 En consecuencia, al no haber acreditado la demandante el elemento subjetivo requerido para la prosperidad de la acción de repetición, se concluye que no es factible que se acceda a las pretensiones. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita se revoque la sentencia apelada. De los señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co