PGN - ACCION DE REPETICION - Elementos esenciales para su configuración según la jurisprudencia del

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra el ex Cabo Primero del Ejército Nacional, para que se le declare responsable por el pago realizado por la entidad con ocasión de las lesiones personales ocasionadas aun oficial con arma de dotación oficial ACCIÓN DE REPETICIÓN-Noción según la jurisprudencia de la corte constitucional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos esenciales para su configuración según la jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen de responsabilidad subjetivo A partir del contexto normativo y jurisprudencial sobre el régimen de responsabilidad subjetivo que se ventila en una acción de repetición, se puede concluir que, no basta con decir que como un funcionario debe conocer las normas, entonces cuando las infringe, se hace acreedor de una responsabilidad, pues este régimen se funda en la culpabilidad, donde significativamente importa el modo de comportarse, las motivaciones que se tienen para actuar y el conocimiento que el agente tenga acerca de la comisión de los hechos irregulares por los que se le increpa. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Alcance del dolo y la culpa grave según la jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco constitucional Página 1 de 23

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011)

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 6: PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto No 017 / 2023

Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2023

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) REFERENCIA: Repetición (Ley 1437 de 2011)

DEMANDANTE: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional

DEMANDADO: José Leonardo Palacios Suárez TRÁMITE: Apelación sentencia El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2022, por el Tribunal

Administrativo del Meta.

I. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis de la demanda 1.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado judicial, presentó demanda1 contra José Leonardo Palacios Suárez, en su condición de ex Cabo Primero del Ejército Nacional, para que se le declare responsable y 1 Índice 2 SAMAI, archivo “ED_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 2”, fls. Exp. Físico 8-19.

Página 2 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público consecuentemente, se le condene al pago de $ 313.145.791, suma que debió pagar la entidad con ocasión del acuerdo conciliatorio celebrado y aprobado por el Tribunal Administrativo del Meta; a raíz de las lesiones personales ocasionadas al Teniente Fabio Mauricio León Torres por impactos de proyectil de arma de dotación oficial el día 28 de julio de 2002 en jurisdicción del municipio de Calamar, Guaviare. 2.- El fundamento de las pretensiones se basa en el hecho que el mencionado Cabo al momento de limpiar su arma imprudentemente la disparó contra la humanidad del Teniente León Torres ocasionándole múltiples fracturas en su miembro inferior izquierdo y una pérdida de la capacidad laboral del 54.63%, de acuerdo al acta de la Junta Médico Laboral No 2747 de 2 de octubre de 2003. 3.- Bajo ese supuesto se interpuso proceso de reparación directa cuya decisión, en primera instancia fue declarar la responsabilidad del Ministerio de Defensa por los daños y perjuicios ocasionados al demandante León Torres y, consecuentemente, se le condenó al pago de los mismos. En sede de segunda instancia se llegó a acuerdo conciliatorio obligándose la entidad a pagar el 85% del valor total de la condena, indemnización que fue reconocida mediante Resolución No 2169 de 13 de mayo de 2011 y efectivamente desembolsada al beneficiario el 27 de mayo de 2011.

4.- Se adujo que por esos hechos se abrió investigación penal que cursó en el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, cuya sentencia fue la de cesar el procedimiento en contra del Cabo Palacios Suárez en razón de la indemnización integral al ofendido, pero donde su conducta se tipificaba en el delito de lesiones personales culposas. 5.- En ese entendido, a su juicio, conforme a los lineamientos de la Ley 678 de 2001 la conducta desplegada por el agente del Estado fue gravemente culposa, Página 3 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público por cuanto fue una actuación omisiva por negligencia e impericia en el manejo de un arma de fuego de dotación oficial al no darle un uso racional y adecuado, y al no cumplir el decálogo de seguridad. Todo ello, teniendo como soporte probatorio los considerandos del juez administrativo de primera instancia en la reparación directa (obrar imprudente e imprevisivo) y el juez de instrucción penal militar en la investigación adelantada (conducta omisiva y culposa).

1.2. Síntesis de la contestación de la demanda 6.- El señor José Leonardo Palacios Suárez, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda2 al considerarlas infundadas por no cumplir los requisitos jurisprudenciales, esto es, no existir prueba del pago efectivo de la condena ni de la culpabilidad en el actuar, pues se trató de un error como la calificó la justicia penal militar. 7.- Con fundamento en lo anterior, propuso como excepción previa ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. 1.3. La sentencia de primera instancia 8.- El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de fecha 7 de abril de de 20223, resolvió negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las consideraciones que se transcriben a continuación: “(…) El análisis en conjunto de la prueba anterior, deja en evidencia que el demandado procedió imprudentemente al limpiar su arma de dotación oficial sin verificar que estuviera descargada; no obstante lo anterior, del análisis de todas las condiciones que rodearon el suceso que dio lugar a la condena a la entidad demandada, puede concluir esta Sala sin temor a equivocarse que tal descuido no puede merecer 2 Índice 2 SAMAI, archivo “ED_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 2”, fls. Exp. Físico 103-108. 3 Índice 2 SAMAI, archivo “ED_005SENTENCIA1INSTANC(.pdf) NroActua 2”. Página 4 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá,

Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público tal calificación, pues si bien este es un evento de usual ocurrencia en la vida militar, no en todas las circunstancias puede ser atribuido a título de culpa grave pues para ello deben analizarse las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en el que sucedieron los hechos a efectos de determinar si ese descuido merece tal reproche.

De tal manera que para poder calificar la conducta del ex agente es necesario puntualizar las condiciones en que sucedieron los hechos. En efecto, el informativo administrativo por lesiones, No. 011 del 28 de julio de 2002, que reposa en el folio 51 del expediente de Reparación Directa No. 50001-21-31-000-2004-40235-00 adelantado por el señor Fabio Mauricio León Torres contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, da cuenta que: “Siendo las 07:00 horas del día 28 de julio de 2.002 en sector SENA del Municipio de Calamar (Guaviare) donde se encuentran adelantando Operaciones Ofensivas el Batallón de Contraguerrillas No. 61 el Señor Cabo Segundo JOSE PALACIOS SUAREZ CM. 7253516 ignorando las medidas de seguridad con las Armas de fuego se le disparó su arma de

dotación oficial al limpiarla sin haberla revisado y le propinó un impacto en la pierna izquierda al señor ST LEON TORRES FABIO MAURICIO atravesándole la arteria POPLITEA MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, el mencionado fue evacuado de inmediato al Hospital del Municipio de San José del Guaviare”. Ciertamente de la anterior pieza procesal, se extrae que el día de los hechos, el Batallón del cual era miembro el demandado se encontraba, adelantando “Operaciones Ofensivas”, es decir, en batalla, de tal manera que resulta plenamente justificado el hecho de que el arma estuviera cargada. Ahora, si bien es conclusivo también de que PALACIOS SUAREZ, ignoró las medidas de seguridad con las armas de fuego, de las que se supone era plenamente conocedor, al limpiar su arma de dotación cargada y desasegurada, y haberla accionado imprudentemente Página 5 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público causando lesión a su compañero, no puede pasarse por alto el hecho

de encontrarse adelantando operaciones ofensivas, que de suyo llevan implícitas momentos estresantes, de zozobra, de apremio, que pudieron haber conducido a que el actuar de limpieza del arma se desarrollara bajo el influjo de dichas condiciones bajo las cuales la prudencia y la pericia, resultan siendo menguadas. Entonces, se tiene que el ex agente efectuó la actividad de limpieza de su arma, en circunstancias alteradas por la misión que desarrollaba, aspecto sobre cual es necesario aclarar, que las reglas de la experiencia indican que no es lo mismo limpiar un arma en el establecimiento castrense en seguimiento de protocolos propios de dicho ejercicio, que hacerlo bajo la presión y asedio del enemigo a repeler en batalla, pues indiscutiblemente en la segunda situación no se tiene el mismo grado de serenidad, concentración y reflexión que en el primero. De lo anterior de (sic) colige que, imprudencia y descuido de parte del señor JOSE LEONARDO PALACIOS SUAREZ si bien existió, no puede por ese solo hecho concluirse que se actuó con culpa grave, como lo atribuye la entidad demandante, sin que hubiese allegado pruebas que permitieran a esta Sala concluir sin lugar a dudas un reproche en esos términos calificado, siendo válido entonces afirmar que no se estructuró el cuarto elemento para sacar avante el medio de control incoado. (…)” 1.4. El recurso de apelación 9.- La entidad demandante interpuso recurso de alzada4 en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demandada. Para

tal efecto, reiteró los fundamentos fácticos del libelo y la imputación de la conducta gravemente culposa del Cabo Segundo al disparar imprudentemente a su superior cuando se encontraba limpiando su arma de dotación oficial. 10.- En esa medida, expuso que, dentro de la investigación penal militar el 4 Índice 2 SAMAI, archivo “ED_008RECURSOAPELACIONM(.pdf) NroActua 2” Página 6 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público exmilitar reconoció su responsabilidad en el suceso generado por su conducta gravemente culposa al indemnizar al lesionado. Así, bajo su entender, de los hechos narrados en la indagatoria practicada, se deduce que el investigado asumió que su actuación se debió a un error por encontrarse distraído pensando en la salud de su señora madre, por lo que, la falta de deber de cuidado en el manejo de armas está plenamente probada, pues contaba con la formación adecuada para evitar este hecho. 11.- Finalmente, señaló que, en armonía con la anterior instrucción dentro del proceso ordinario de responsabilidad extracontractual del Estado, se determinó

que la causa del daño fue el error del aquí demandado, debido a su imprudencia y desatención sobre las medidas de seguridad con un arma de fuego.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico 12.- Teniendo en cuenta que la controversia del recurso de apelación gira en torno a la estructuración del elemento subjetivo, el Ministerio Público no ve la necesidad de pronunciarse frente a los elementos objetivos del medio de control de repetición, pues, conforme al material probatorio y, tal como lo analizó el Tribunal Administrativo de primera instancia, los mismos se encuentran debidamente acreditados y no fueron aspectos discutidos en la alzada. Por tal motivo, el problema jurídico se circunscribe a evaluar la responsabilidad del demandado, es decir, si su actuar fue gravemente culposo. 13.- Previo a resolver el problema jurídico propuesto, es pertinente identificar el referente jurisprudencial sobre la acción de repetición. 2.2. Referente jurisprudencial sobre la acción de repetición Página 7 de 23

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Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011)

Concepto: Ministerio Público

14.- La Corte Constitucional en sentencia C-778 de 2003 definió la acción de repetición como: “(...) el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado (…)”. 15.- En cuanto a los supuestos exigidos para la viabilidad de este medio de control, los mismos fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de 24 de julio de 2013, expediente 46.162, en los siguientes términos: “(…) i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta Página 8 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. (…)” 2.3. Normatividad aplicable 16.- El pago asumido por el Ministerio de Defensa Nacional surge como consecuencia del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro del proceso de reparación directa en sede de segunda instancia, acuerdo celebrado y

avalado por el Tribunal Administrativo del Meta y correspondiente al 85% del valor de la condena impuesta en sentencia de primera instancia por concepto de indemnización de perjuicios. 17.- Según la fecha de los hechos (28 de julio de 2002) es claro que tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 678 de 2001 (3 de agosto de 2001), por ende, es norma que resulta aplicable al caso concreto, en particular en lo concerniente al concepto de dolo y culpa grave establecidos en sus artículos 5° y 6°. 15. Así lo ha entendido el H. Consejo de Estado, cuando en sentencia de 19 de julio de 2018 radicado 54.845, señaló: “De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los Página 9 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la

acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”. 2.4. El caso concreto 2.4.1. Prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente (elemento subjetivo) 18.- Para evaluar el elemento subjetivo imputable a la conducta del demandado se cuenta con el siguiente material probatorio allegado por la parte actora y bajo el cual fundamenta su recurso de alzada: 18.1.- Copia íntegra del proceso de reparación directa radicado 500123310012004-40235-00, demandante Fabio Mauricio León Torres, demandado Nación Ministerio de Defensa, del cual se destaca la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Meta el 30 de octubre de 2009, quien resolvió declarar administrativamente responsable a esa entidad y consecuentemente, condenarlo a pagar por concepto de perjuicios materiales e inmateriales. Se resalta lo siguiente de la decisión: “Visto el material probatorio, en el presente asunto se encuentra demostrada la existencia de una falla del servicio, que se constituye en las lesiones causadas al demandante, miembro de las Fuerzas Militares, con arma de dotación oficial accionada por otro miembro de esta entidad, que estando también en servicio, obró imprudentemente. Página 10 de 23

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Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público En efecto, tal y como observa en el informe administrativo por lesiones, las circunstancias en las que resultó herido el Subteniente FABIO MAURICIO LEON TORRES, no se dieron como consecuencia de un enfrentamiento con grupos al margen de la ley, ni en medio de un operativo a cargo de los uniformados en cumplimiento de sus funciones, sino que se trató de un error cometido por un compañero de armas, quien de manera imprudente e ignorando las medidas de seguridad con las armas de fuego se le disparó el arma de dotación oficial sin haberla revisado propinándole un disparo al demandante

(…). (…) Estudiado el material probatorio, junto con la jurisprudencia aplicable al caso se puede establecer que el daño antijurídico sufrido por el demandante, se produjo por la negligencia e impericia con que actuó en el manejo de un arma de fuego el Cabo segundo JOSE PALACIOS SUAREZ, quien omitió el cabal cumplimiento de los deberes al no dar uso racional y adecuado al arma de dotación asignada, conforme lo señala el Comandante del Batallón

Contraguerrilla No 061, dando lugar a la condena por indemnización de perjuicios contra el Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que se presenta el evento consagrado por el artículo 90 de la Constitución Política. En efecto, de los elementos de prueba que obran en el proceso se deduce que las lesiones sufridas por el Subteniente FABIO MAURICIO LEON TORRES se produjeron como resultado de la conducta imprudente e imprevisiva del Cabo Segundo JOSE PALACIOS SUAREZ, quien encontrándose dentro de la prestación de sus funciones, tomó el arma de dotación asignada con el fin de limpiarla sin hacer uso de las medidas de seguridad, accionó involuntariamente el arma de fuego, causando la lesión en la pierna izquierda de LEON TORRES.” 18.2.- Copia de la sentencia de 20 de mayo de 2005 proferida por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar mediante la cual cesó todo procedimiento en contra del señor Cabo José Leonardo Palacios Suárez dentro de esa causa penal. Se destaca de esta providencia: Página 11 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011)

Concepto: Ministerio Público “(…) el señor CP. PALACIOS SUAREZ contraviniendo todas las medidas de seguridad establecidas por los reglamentos para la manipulación de armas de fuego, teniendo su fusil cargado y desasegurado, procede a hacerle aseo sin verificar que en la recamara tuviera cartucho alguno; cuando se encontraba en esta actividad acciona de manera accidental el disparador del fusil provocando el disparo de un cartucho que estaba en la recamara, el cual impacta en la humanidad del señor ST. LEÓN TORRES (…).

De lo anterior se colige que la lesión sufrida por el señor ST. LEÓN TORRES tuvo su origen en una acción involuntaria ejecutada por el señor CP. PALACIOS SUÁREZ, la cual es el resultado de una conducta omisiva en la cual el sujeto activo teniendo la obligación de revisar si su fusil estaba cargado previo a ejecutar sobre el mismo cualquier ejercicio de aseo y actuando confiando que se encontraba descargado, de manera inconsciente presiona el disparador; provocando el accionamiento del proyectil, el cual impacta al señor oficial; así las cosas encontramos que en las acciones investigadas se tipifica la conducta penal de LESIONES PERSONALES en modalidad CULPOSA.” 2.4.2. Evaluación de la imputación subjetiva 19.- Atendiendo que la actuación del ex agente del Estado demandado es endilgada bajo el título de culpa grave dicho concepto jurídico está plenamente definido en la Ley 678 de 2001, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6. La conducta del agente del Estado es gravemente

culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (…)” Página 12 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público 20.- La Corte Constitucional mediante sentencia SU–259 de 2021, siguiendo los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el alcance del dolo y la culpa grave en la acción de repetición, precisó que: “(…) sobre los conceptos de dolo y culpa grave en el marco establecido a través de la Ley 678 de 2001, el Consejo de Estado ha señalado que en los artículos 5 y 6 de esa legislación se determinó un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable a las acciones de repetición que se promuevan contra servidores públicos5. Ha dicho, además, que los conceptos allí reproducidos tienen un contenido diferente al que establece el Código Civil, “amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada

Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’”6. (…)

66. Esa Corporación de igual manera ha manifestado que en relación con la determinación del dolo o la culpa grave la Ley 678 de 2001 se debe aplicar sin perjuicio de que, debido a la afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción de repetición se recurra excepcionalmente a lo previsto en el Código Civil, así como a “los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución

Política)”7].

67. Así las cosas, con independencia del régimen aplicable a los hechos objeto de la acción de repetición, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de los servidores públicos 5 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 16.887. Esta decisión fue reiterada en la sentencia de la Sección Tercera del 11 de noviembre de 2009, rad. 05001-23-25-000-1998-02246-01(35529). 6 (Pie de página de la cita) Ibídem. 7 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero

de 2021, rad. 54001-23-31-000-2002-01577-01(58095). Página 13 de 23 Procuraduría Delegada de Intervención 6: Primera ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15-80 PISO 20 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Ext. 12056, Email: notidel1cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Expediente: 50001-23-33-000-2013-00420-01 (69019) Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011) Concepto: Ministerio Público en esos eventos no es objetiva; por el contrario, el análisis de las actuaciones se delimita por los conceptos de dolo - actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - y culpa grave -pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo-, y estos a su vez, encuentran fundamento en parámetros de responsabilidad subjetiva.

(…)

73. Para la Corte resulta oportuno destacar que la atribución de responsabilidad de agentes del Estado, cuya fuente tiene origen en el artículo 90, y que involucra por tanto los conceptos culpa grave o dolo, implica una valoración más desde las aristas juspunitivas, sin que obviamente puedan asimilarse en esta sede; lo que se quiere decir es que el avanzar de la dogmática jurídica hacia el

esclarecimiento de los conceptos de dolo o culpa de tintes subjetivistas y luego normativistas, obliga el trascender definiciones difícilmente concretables o reconducibles a una idea menos discutible, como lo es la de “buen padre de familia”, para ahora decantar las citadas ideas de dolo y culpa en perspectivas que aluden al conocimiento de hechos, voluntad de realizarlos y conciencia de su ilicitud (dolo) o a la realización de comportamientos que trasgreden reglas, por no tener el cuidado debido, en virtud de normas objetivas de comportamiento, o acaso sobre criterios de previsibilidad (imprudencia o culpa). (…)

76. Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evita